Tài liệu Luận văn pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ XUÂN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014 1 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ XUÂN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến HÀ NỘI - 2014 2 Lêi cam ®oan T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh nghiªn cøu khoa häc cña riªng t«i. C¸c sè liÖu, vÝ dô vµ trÝch dÉn trong luËn v¨n ®¶m b¶o ®é tin cËy, chÝnh x¸c vµ trung thùc. Nh÷ng kÕt luËn khoa häc cña luËn v¨n ch-a tõng ®-îc ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c. T¸c gi¶ luËn v¨n NguyÔn ThÞ Xu©n 3 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU Chương 1: 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG KINH 7 DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM Tổng quan về hợp đồng 7 1.1.1. Khái niệm về hợp đồng 7 1.1.2. Bản chất của hợp đồng 10 1.1.3. Các yếu tố của hợp đồng 13 1.1. 1.2. Tổng quan về hợp đồng kinh doanh bất động sản 31 1.2.1. Khái niệm hợp đồng kinh doanh bất động sản 31 1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng kinh doanh bất động sản 33 1.2.3. So sánh hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản 35 1.2.4. Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng kinh doanh bất động sản 36 1.2.5. Vai trò của hợp đồng kinh doanh bất động sản 40 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH 42 DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM 2.1. Nội dung các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản 42 2.1.1. Hợp đồng mua bán nhà ở và công trình xây dựng 42 2.1.2. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất 51 4 2.1.3. Hợp đồng thuê bất động sản 59 2.1.4. Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng 65 2.2. Thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam 69 Chương 3: 94 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta hiện nay 94 3.2. Giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản 103 KẾT LUẬN 110 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 111 PHỤ LỤC 115 5 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Đất đai là tài nguyên vô cùng quý giá đối với mỗi quốc gia, là điều kiện tồn tại và phát triển của con người cùng các sinh vật khác trên trái đất. Ngay phần mở đầu của Luật Đất đai 1993 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng khẳng định: Đất đai là nguồn tài nguyên vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh tế, văn hóa, xã hội, an ninh quốc phòng. Trải qua nhiều thế hệ nhân dân ta đã tốn bao công sức, xương máu mới tạo lập, bảo vệ được vốn đất đai như ngày hôm nay [35]. Ngày nay, cùng với sự ra đời của nền kinh tế thị trường, thị trường bất động sản cũng đã phát triển nhanh chóng. Có thể nói, thị trường khoa học công nghệ và thị trường bất động sản là những thị trường ra đời và đóng vai trò ngày càng quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội. Ông cha ta có câu: "Tấc đất, tấc vàng" quả là không sai và câu nói đó càng thấm thía hơn trong nhịp đập của thị trường bất động sản hiện nay. Các hoạt động mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho… trên thị trường bất động sản diễn ra thường xuyên, liên tục và ảnh hưởng sâu rộng đến nền kinh tế - xã hội Việt Nam. Pháp luật cũng đã kịp thời được ban hành để điều chỉnh thị trường bất động sản. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 ra đời cùng các nghị định và thông tư hướng dẫn đã tạo khuôn khổ pháp lý cho thị trường bất động sản phát triển dưới sự quản lí của Nhà nước. Trong pháp Luật Kinh doanh bất động sản, không thể không nói đến các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản. Hợp đồng kinh doanh bất động sản chính là hình thức pháp lý thực hiện các giao dịch về kinh doanh 6 bất động sản. Mặc dù hợp đồng kinh doanh bất động sản được đề cập trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 song mới chỉ dừng lại ở những nội dung mang tính nguyên tắc hoặc khái quát. Trên thực tế, các vụ việc tranh chấp trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản mà đơn cử là vụ việc tranh chấp về đóng phí dịch vụ giữa chủ đầu tư tòa nhà Keang Nam với cư dân sinh sống trong tòa nhà hoặc giữa cư dân sinh sống trong tòa nhà The Mainor với Ban quản lý tòa nhà về phí sử dụng, trông giữ xe ô tô v.v... có nguyên nhân từ việc thiếu các điều khoản cụ thể, rõ ràng đề cập về vấn đề này trong hợp đồng mua bán nhà. Hơn nữa, pháp luật về kinh doanh bất động sản là lĩnh vực pháp luật còn khá mới mẻ ở nước ta. Các quy định về kinh doanh bất động sản nói chung và hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nên khó tránh khỏi những hạn chế, bất cập. Mặt khác, nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về hợp đồng kinh doanh thương mại đã thu hút được sự quan tâm nghiên cứu của giới luật học nước ta. Nhiều công trình khoa học nghiên cứu về lĩnh vực này đã được xuất bản, công bố. Tuy nhiên, tìm hiểu về hợp đồng kinh doanh bất động sản dưới góc độ pháp luật thì dường như còn ít công trình nghiên cứu, xem xét trên phương diện lý luận và thực tiễn. Với những lý do cơ bản trên, tác giả lựa chọn đề tài "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam" làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn lý giải, cung cấp cơ sở khoa học góp phần hoàn thiện pháp Luật Kinh doanh bất động sản nói chung và các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng. Điều này lại càng có ý nghĩa trong bối cảnh Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 đang trong quá trình sửa đổi, bổ sung và sẽ được Quốc hội khóa XIII kỳ họp thứ 7 thông qua. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu về hợp đồng nói chung thì đã có rất nhiều các công trình nghiên cứu như: “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay” của TS. Phạm Hữu Nghị; “Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” của TS. Lê Thị Bích 7 Thọ “Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu” của TS. Nguyễn Văn Cường; “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án”, của TS. Đỗ Văn Đại; Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay” của Nguyễn Như Phát - Lê Thu Thủy; "Tự do ý chí và sự tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam hiện nay” của PGS.TS Ngô Huy Cương….Nghiên cứu về hợp đồng kinh doanh bất động sản nhìn chung còn ít công trình nghiên cứu, có thể kể đến các công trình như: Sách chuyên khảo “Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn” của PGS. TS Thái Bá Cẩn và ThS. Trần Nguyên Nam; Sách chuyên khảo “Pháp luật về nhà ở xã hội, nhà ở cho người thu nhập thấp tại Việt Nam” của TS. Doãn Hồng Nhung đồng tác giả với một số tác giả khác….Các công trình nghiên cứu trên là tài liệu vô cùng quý báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn. Tuy nhiên các công trình nghiên cứu đó chỉ mang tính chất nêu lên những quy định của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản mà chưa đi đến xem xét cụ thể, đánh giá các quy định về các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản cũng như đưa ra phướng hướng hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này. Bởi vậy việc tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ là không trùng lặp với các công trình đã được công bố trước đó. 3. Mục tiêu nghiên cứu 3.1. Mục tiêu nghiên cứu tổng quát Với đề tài: "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam", tác giả hướng tới mục tiêu nghiên cứu một cách tổng quát về các dạng hợp đồng kinh doanh bất động sản mà pháp luật Việt Nam quy định. Từ đó, áp dụng vào thực tế hoạt động kinh doanh bất động sản và hướng tới hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thời gian tới. 3.2. Mục tiêu cụ thể 8 Bên cạnh mục tiêu tổng quát, nghiên cứu đề tài này, tác giả hướng tới các mục tiêu cụ thể sau: - Hệ thống hóa, phân tích cơ sở lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản thông qua việc tìm hiểu các nội dung: i) Khái niệm, đặc điểm, vai trò, các hình thức và nội dung của hợp đồng kinh doanh bất động sản; ii) Cơ sở lý luận của việc ra đời pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iii) Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iv) Nội dung pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; v) Các yếu tố chi phối pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản. - Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta nhằm chỉ ra những thành tựu, những hạn chế, tồn tại và nguyên nhân của những hạn chế, tồn tại khi áp dụng các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản. - Đưa ra định hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta trong thời gian tới. 4. Tính mới và dự kiến những đóng góp của đề tài Luận văn với đề tài "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam" nếu được bảo vệ thành công sẽ có những đóng góp mới cơ bản cho khoa học pháp lý nước ta. Những đóng góp này bao gồm: - Tập hợp, hệ thống hóa và phát triển hệ thống cơ sở lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta. - Phân tích nội dung pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta. - Đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta và đề xuất giải pháp hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này. 9 5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về hợp đồng kinh doanh bất động sản. Đồng thời, luận văn cũng nghiên cứu một số quy định chung của pháp luật Việt Nam về hợp đồng và một số hợp đồng loại hợp đồng đặc thù khác: như hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho mượn… thông thường. Hiện nay, ở Việt Nam, hợp đồng kinh doanh bất động sản được phân thành hai loại: Thứ nhất, hợp đồng kinh doanh bất động sản, bao gồm: hợp đồng mua bán nhà ở và công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng thuê mua nhà ở và công trình xây dựng. Thứ hai, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản, bao gồm: hợp đồng đấu giá tài sản, hợp đồng định giá bất động sản, hợp đồng quảng cáo bất động sản, hợp đồng tư vấn bất động sản, hợp đồng môi giới bất động sản... Tuy nhiên, trong bản luận văn này, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu về "hợp đồng kinh doanh bất động sản", bao gồm: hợp đồng mua bán nhà ở và công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng thuê mua nhà ở và công trình xây dựng đặt trong mối quan hệ so sánh với hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản để chỉ ra những điểm đặc thù của các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản này. 6. Phƣơng pháp nghiên cứu Để giải quyết các yêu cầu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây: Thứ nhất, phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Thứ hai, ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây: 10 - Phương pháp phân tích, phương pháp lịch sử, phương pháp diễn giải… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản. - Phương pháp so sánh, phương pháp đánh giá, phương pháp phân tích, phương pháp hệ thống… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam. - Phương pháp diễn giải, phương pháp tổng hợp, phương pháp quy nạp… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1. Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản. Chương 2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam. Chương 3. Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản. 11 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM 1.1. TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG 1.1.1. Khái niệm về hợp đồng Từ xa xưa, hợp đồng đã xuất hiện trong đời sống xã hội như một điều tất yếu. Để có thể tồn tại và phát triển, các chủ thể phải tham gia vào những giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình tạo ra và nhận lại những lợi ích cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn nhu cầu chính đáng của mình. Một trong những phương thức cơ bản để thực hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tuân theo pháp luật. Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu của mình. Tuy vậy, trong lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra được một thuật ngữ chính xác, như thuật ngữ "hợp đồng" đang được sử dụng trong pháp luật của hầu hết các quốc gia là việc không dễ dàng. Thuật ngữ "Hợp đồng", theo tiếng Anh được viết là "contract" và theo tiếng Pháp được viết là "contrat". Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước,… Trong cổ luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật ngữ "văn tự" hay "văn khế" [55, Điều 363, 366] đã được sử dụng khá sớm, trong Bộ Quốc triều hình luật. Sau này, thuật ngữ "khế ước" được sử dụng chính thức trong Bộ Dân luật Bắc Kì năm 1931, và trong Bộ Dân luật Trung Kì năm 1936. Thuật ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13). 12 Thuật ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Bộ Dân luật Sài Gòn 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam. Ngày nay, pháp luật của nhiều nước chỉ sử dụng thuật ngữ "hợp đồng", chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng lao động… như luật Việt Nam. Quan niệm của các luật gia thuộc hệ thống Civil Law xem hợp đồng như một kết quả phức hợp của ý chí tự do cá nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản của Luật tư. Khái niệm hợp đồng trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc. Thứ nhất, hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí của các bên. Thứ hai, đó là pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên trong hợp đồng. Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý được dự liệu bởi các bên, mà đó còn là hiệu lực được đảm bảo bởi pháp luật, bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng. Thứ ba, là tự do hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn của luật công và trật tự công cộng, để tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, "thậm chí điều đó có thể là vô lý theo cách nhìn nhận của người khác" [57, tr. 178]. Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ thống Common Law, người ta xem hợp đồng như là "kết quả của các cam kết đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên và là một nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí giữa các bên" [57, tr. 79] Có thể nói, thuật ngữ "hợp đồng" là một phạm trù đa nghĩa và có thể được xem xét ở nhiều góc độ khác nhau. Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm "hợp đồng" theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan. Theo nghĩa khách quan, "hợp đồng" là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong luật dân sự, bao gồm các quy phạm pháp luật được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân sự nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội trong quá trình dịch chuyển các lợi ích giữa 13 các chủ thể với nhau. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng là sự ghi nhận kết quả của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng hay là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện. Bộ luật Dân sự Pháp có định nghĩa: "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó" [32, Điều 1101]. Theo qui định tại Điều 1378 Bộ luật Dân sự năm 1994 của Bang Québec (Canada): Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác. Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự "thỏa thuận" hay "thống nhất ý chí" giữa các bên. Định nghĩa "hợp đồng" cũng được quy định tại Điều 1-201 Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of America, viết tắt là UCC): "Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự "thỏa thuận" của các bên". Trong Bách Khoa toàn thư về Pháp luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp đồng: "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc nghĩa vụ nhằm để làm một việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định" [56, tr. 53]. Định nghĩa này thể hiện rõ ràng bản chất và mục đích cơ bản của hợp đồng. Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng của Trung Quốc (1999) quy định: "Hợp đồng theo quy định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật khác" [Dẫn theo 51]. Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam định nghĩa hợp đồng như sau: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác 14 lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" [40]. Có thể dễ dàng thấy rằng, qui định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 cũng gần giống như quy định của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999). Xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có quy định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên. Xét về vị trí, vai trò của hợp đồng, theo nghĩa hẹp, thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là một căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự. Như vậy, hợp đồng là phương tiện pháp lý để các bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ. Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật. Định nghĩa trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 được xem là hợp lý; vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ "hợp đồng", vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên. Từ các phân tích trên, chúng ta có thể khái quát định nghĩa hợp đồng như sau: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, tổ chức bằng lời nói, hành vi, văn bản hoặc các hình thức khác tương đương văn bản như điện báo, telex, fax, thông điệp, dữ liệu… mà thông qua đó các bên xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt một quan hệ pháp lý về các quyền và nghĩa vụ nhằm thỏa mãn nhu cầu, lợi ích của mình. 1.1.2. Bản chất của hợp đồng Dù được hình thành trong lĩnh vực quan hệ xã hội nào thì hợp đồng luôn có những đặc điểm sau: là sự thỏa thuận giữa các bên và làm phát sinh hậu quả pháp lý. 15 Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Hợp đồng là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, mặc dù trong luật thực định và trong lý luận có nhiều định nghĩa khác nhau về hợp đồng, nhưng tất cả các định nghĩa đó đều thể hiện một quan điểm nhất quán là luôn xem sự thỏa thuận giữa các bên là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng. Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng. Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, "yếu tố thỏa thuận của các chủ thể là tiền đề của hợp đồng và được xem là tuyệt đối" [47, tr. 19]. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là: Sự nhất trí chung được thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện thông qua quá trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và dung hòa [24, tr. 238]. Trên phương diện pháp lý, để có thể hình thành nên hợp đồng, pháp luật quy định các bên tham gia cùng thương lượng, trao đổi, bàn bạc để đi đến sự nhất trí chung, dựa trên sự đề nghị của một bên và sự chấp nhận hoàn toàn của bên kia. Nhưng sự thỏa thuận với tư cách là một yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng còn có ý nghĩa khái quát hơn, so với các khái niệm "thương lượng, bàn bạc, đồng ý". Nếu khái niệm "thương lượng" hay "bàn bạc" dùng để chỉ quá trình thương thuyết, giao dịch giữa các bên và khái niệm "đồng ý" dùng để chỉ kết quả của quá trình đó, thì khái niệm "thỏa thuận" ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ sự "thương lượng" đến sự "thống nhất ý chí". Đó là quá trình "dung hòa" giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến sự hiệp ý hay gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được "sự nhất trí chung" giữa hai hay nhiều bên đó. Bản chất của sự thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất giữa "ý chí" với "sự bày tỏ ý chí" của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự 16 "ưng thuận" của một hoặc các bên khác, tạo thành sự "đồng thuận" của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định. Bởi thế, có ý kiến cho rằng, "thỏa thuận là sự trùng hợp ý muốn của các bên về một điều gì đó mà các bên mong muốn đạt được" [49, tr. 10]. Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể. Đương nhiên sự tự do thỏa thuận trong hợp đồng không phải là sự tự do tuyệt đối. Một thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Ngoài ra, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật quy định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện và điều kiện về hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật có quy định. Trong những trường hợp thật cần thiết, nhân danh tổ chức quyền lực công, Nhà nước có thể can thiệp vào hợp đồng. Tuy nhiên, sự can thiệp này phải là sự can thiệp hợp lý và được pháp luật quy định chặt chẽ để tránh sự lạm dụng, vi phạm quyền tự do hợp đồng. Trong nền kinh tế thị trường hiện nay yếu tố thỏa thuận trong giao kết hợp đồng được đề cao. Tất cả các hợp đồng đều là sự thỏa thuận. Tuy nhiên, không thể suy luận ngược lại: Mọi sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng. Chỉ được coi là hợp đồng khi những thỏa thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên. Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp do vậy sự ưng thuận ở đây phải là sự ưng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức. Các hợp đồng được giao kết dưới tác động của sự lừa dối, cưỡng bức hoặc mua chuộc là không có sự ưng thuận đích thực. Nhưng như vậy thì dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng, tức là hợp đồng bị vô hiệu. Như vậy, một sự thỏa thuận không thể hiện ý chí thực của các bên thì không phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. 17 Tóm lại, thông qua sự thỏa thuận, các bên đã làm nên hợp đồng, tức làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng. Vì vậy, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ bản cho sự tồn tại của hợp đồng. Thứ hai, hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên. Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên, tức là sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy. "Mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng" [7, tr. 96]. Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý mới được coi là hợp đồng. Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để xác lập thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ. Trong thực tế, quyền và nghĩa vụ trong phạm vi hợp đồng có phạm vi rất rộng, nó có thể bao gồm: sự thỏa thuận của các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản, làm một hoặc không làm công việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác… nhằm thỏa mãn những lợi ích nhất định. Tùy nhu cầu của mỗi chủ thể mà hình thành nên các loại hợp đồng khác nhau trong đời sống xã hội. Tóm lại, "sự thỏa thuận" và "sự tạo ra một ràng buộc pháp lý" là hai đặc điểm cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng. Thiếu một trong hai đặc điểm trên thì không thể hình thành nên hợp đồng. 1.1.3. Các yếu tố của hợp đồng 1.1.3.1. Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng * Đề nghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt bằng lời nói hoặc hành động nhằm thể hiện ý chí của người đề nghị trong việc mong muốn giao kết hợp 18 đồng và chấp nhận chịu ràng buộc bởi những đề nghị mà họ đã đưa ra đối với bên đã được xác định cụ thể. Đề nghị giao kết hợp đồng có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Chẳng hạn như trong hợp đồng mua bán hàng hóa, đề nghị giao kết hợp đồng có thể là bản chào hàng được đưa ra bởi người bán gọi là chào bán hàng hoặc được đưa ra bởi người mua gọi là chào mua hàng. Trong đấu giá, đề nghị giao kết tồn tại dưới hình thức bỏ giá mua của các chủ thể tham gia đấu giá. Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt ý chí của bên đề nghị đối với bên được đề nghị. Sự biểu đạt này chỉ được coi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện sau: Một là, được chuyển tới chủ thể xác định, đó là người được đề nghị. Điều kiện này cho thấy pháp luật loại trừ khả năng trở thành đề nghị giao kết hợp đồng của những lời nói hoặc hành động đưa ra cho nhiều người nhưng không xác định đối tượng cụ thể. Lời nói hoặc hành động trong trường hợp này thường tồn tại dưới dạng quảng cáo hoặc thông báo hứa thưởng và được Bộ luật Dân sự Việt Nam xác định là hành vi pháp lý đơn phương chứ không phải là đề nghị giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ lại thừa nhận khả năng đề nghị giao kết hợp đồng có thể được đưa ra cho những người chưa xác định. Nếu có chủ thể thực hiện đúng yêu cầu của bên đưa ra đề nghị thì sẽ hình thành một hợp đồng và các bên có nghĩa vụ tuân thủ hợp đồng đó. Mặc dù có sự khác nhau về việc xác định có hay không tồn tại một hợp đồng trong trường hợp này, tuy nhiên, cả hai trường phái pháp luật có sự tương đồng ở chỗ đều xác định nghĩa vụ phát sinh đối với chủ thể đã có hành vi pháp lý đơn phương hoặc có đề nghị giao kết hợp đồng. Hai là, thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng và chấp nhận chịu sự ràng buộc bởi những đề nghị đã đưa ra. Đây là điều kiện thể hiện ý chí của chủ thể hợp đồng và nhờ đó mà đề nghị giao kết hợp đồng được phân biệt với lời đề nghị (lời mời) thương lượng và thông tin báo giá. 19 - Đề nghị thương lượng là hình thức mà một bên đưa ra lời mời tới chủ thể khác với mong muốn chủ thể được mời sẽ đưa ra một đề nghị giao kết hợp đồng. Về mặt hình thức, đề nghị thương lượng khá giống với đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên đề nghị thương lượng chỉ thể hiện sự sẵn sàng của chủ thể đề nghị trong việc xem xét các đề nghị giao kết mà chưa thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng. Đề nghị thương lượng thường tồn tại dưới dạng mời đấu giá hoặc mời đấu thầu. Đây là những hoạt động mang tính chất mời gọi tất cả những chủ thể quan tâm đưa ra đề nghị giao kết, tức là đưa ra thương lượng để đàm phán hợp đồng. Bởi vậy, lời mời thầu hoặc mời đấu giá không được xem là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ là đề nghị để một bên khác đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng. Việc đưa ra giá bỏ thầu hoặc giá đấu giá chính là đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp này. Nếu những đề nghị này thỏa mãn yêu cầu của một cuộc đấu thầu hoặc đấu giá và được bên mời thầu hoặc mời đấu giá chấp nhận thì một hợp đồng sẽ được hình thành. Đề nghị thương lượng cũng tồn tại dưới dạng niêm yết giá bán hàng hóa. Chủ cửa hàng thường niêm yết giá bán hàng hóa để khách hàng biết. Tuy nhiên, việc niêm yết giá không phải là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ đơn thuần là lời mời xem hàng. Chủ cửa hàng chưa thể hiện ý định mong muốn giao kết hợp đồng mà mới chỉ dừng ở việc đề nghị khách hàng tham khảo hàng hóa về mặt chất lượng, giá cả và sau đó đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa. Chính vì vậy, việc khách hàng đồng ý mua và đề nghị thanh toán mới được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Cửa hàng chấp nhận thanh toán được coi là chấp nhận giao kết và khi đó hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên được hình thành. - Đề nghị giao kết hợp đồng cũng khác biệt với thông tin báo giá. Trong hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp thường thực hiện hoạt động báo giá theo yêu cầu của bạn hàng nhằm cung cấp danh mục hàng hóa sẵn có và giá cả tương ứng cho từng sản phẩm. Tuy nhiên, báo giá không phải là đề nghị giao kết bởi nó không thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng mà chỉ 20