Tài liệu Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại ngân hàng thương mại cổ phần quân đội

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN PHƢƠNG HUYỀN THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2013 1 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN PHƢƠNG HUYỀN THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu HÀ NỘI - 2013 2 Lêi cam ®oan T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh nghiªn cøu khoa häc cña riªng t«i. C¸c sè liÖu, vÝ dô vµ trÝch dÉn trong luËn v¨n ®¶m b¶o ®é tin cËy, chÝnh x¸c vµ trung thùc. Nh÷ng kÕt luËn khoa häc cña luËn v¨n ch-a tõng ®-îc ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c. T¸c gi¶ luËn v¨n NguyÔn Ph-¬ng HuyÒn 3 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các bảng Danh mục các biểu đồ 1 MỞ ĐẦU Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH 7 TOÁN CỦA NGÂN HÀNG 1.1. Tổng quan về bảo lãnh 7 1.1.1. Khái niệm bảo lãnh 7 1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh 9 1.2. Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng 14 1.2.1. Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán 14 1.2.2. Phân loại bảo lãnh thanh toán 18 1.2.3. Chức năng của bảo lãnh thanh toán 19 1.3. 20 Một số vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật 1.3.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật 20 1.3.2. Quy trình áp dụng pháp luật 22 Chương 2: HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ THỰC 25 TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI 2.1. Tổng quan về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 4 25 2.1.1. Tình hình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội (MB) 25 2.1.2. Quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán 29 2.1.3. Những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh thanh toán 40 2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 45 2.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 45 2.2.2. Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 48 2.2.3. Một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 54 Chương 3: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO 77 LÃNH ĐỂ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI 3.1. Định hướng phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội 77 3.2. Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần quân đội 78 3.2.1. Về ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh thanh toán 79 3.2.2. Về thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh 80 3.2.3. Về thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối 81 5 3.2.4. Về hình thức bảo lãnh vô điều kiện 83 3.2.5. Xác định thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng cấp bảo lãnh và thư bảo lãnh 84 3.2.6. Điều chỉnh các quy định pháp luật hiện hành để tránh mâu thuẫn, chồng chéo 85 KẾT LUẬN 88 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 89 6 DANH MỤC CÁC BẢNG Số hiệu Tên bảng Trang bảng 2.1 Số dư bảo lãnh thanh toán từ năm 2008 - 2011 26 2.2 Doanh thu phí bảo lãnh từ năm 2008 - 2011 27 DANH MỤC CÁC BIỂU ĐỒ Số hiệu Tên biểu đồ Trang biều đồ 2.1 Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008 26 2.2 Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán trong tổng 28 doanh thu phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng 7 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây nền kinh tế Việt Nam đang có những bước phát triển vượt bậc, đặc biệt là bắt đầu từ khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nền kinh tế Việt Nam chính thức hòa mình hội nhập cùng nền kinh tế quốc tế. Do đó, các hoạt động trao đổi hàng hóa, thương mại, dịch vụ hiện nay không chỉ diễn ra trong phạm vi lãnh thổ mà còn vươn ra tầm quốc tế. Để phù hợp với xu thế đó, hệ thống các ngân hàng thương mại cũng không ngừng phát triển và mở rộng, đặc biệt là ở các bằng các nghiệp vụ đặc thù gồm hai lĩnh vực cơ bản: cấp tín dụng và thực hiện các dịch vụ ngân hàng mà không một doanh nghiệp nào có thể thay thế được. Bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại. Cho đến nay, tại các nước phát triển, nó đã trở thành một trong các nghiệp vụ phi tín dụng phát triển nhất với doanh số liên tục tăng trong những năm qua. Đối với hệ thống ngân hàng Việt Nam, tuy mới xuất hiện trong một vài năm trở lại đây, nhưng bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh tế, giúp cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển nguồn vốn và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập với nền kinh tế quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại khoản thu không nhỏ cho ngân hàng. Để đáp ứng sự phát triển nhanh và mạnh mẽ của nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng, bên cạnh các quy định, các điều ước cũng như tập quán quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam đã ra đời. Tuy nhiên hiện nay, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam còn tồn tại nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa tương xứng với vai trò và tiềm năng của nó đối với hệ thống ngân hàng và nền kinh tế. 8 Nghiệp vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng được Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội thực hiện ngay từ những năm đầu thành lập. Mặc dù đây là nghiệp vụ ngân hàng còn mới mẻ với các ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam, song với uy tín và quyền lực tài chính của mình, trong những năm qua Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội đã đáp ứng tốt nhu cầu của thị trường và dần đưa hoạt động bảo lãnh thanh toán trở thành một trong những hoạt động chính, không thể thiếu của ngân hàng mình. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghiệp vụ ngân hàng cũng gặp không ít khó khăn, hạn chế. Chính vì vậy, để hoạt động này phát triển tương xứng với tiềm năng hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân tích, đánh giá cơ sở pháp lý cũng như thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động bảo lãnh thanh toán của ngân hàng để tìm ra các giải pháp phát triển hoạt động bảo lãnh tại đây không chỉ mang ý nghĩa thiết thực đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội mà còn là những kinh nghiệm có thể vận dụng tại các ngân hàng thương mại khác. Từ thực tế làm việc tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tôi mong muốn tìm hiểu về hệ thống các quy định pháp luật của Việt Nam và nước ngoài về nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, tìm hiểu về thực trạng áp dụng các quy định này tại ngân hàng thương mại cũng như các ngân hàng thương mại hiện nay diễn ra như thế nào? Liệu các quy định về bảo lãnh thanh toán hiện tại có đủ đáp ứng độ phát triển của quan hệ bảo lãnh ngân hàng chưa cũng như những khó khăn, vướng mắc Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội gặp phải trong quá trình áp dụng các quy định trong nước và quốc tế về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng. Vì lẽ đó tôi chọn đề tài nghiên cứu: "Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội" làm đề tài luận văn thạc sĩ. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Áp dụng pháp luật nói chung và áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng là đề tài thu hút sự quan tâm của nhiều nhà khoa 9 học pháp lý. Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán ngân hàng cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau: Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng (Nguyễn Thành Long, đề tài luận văn thạc sĩ luật học, 1999); Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay (TS. Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002); Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng (Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại (PGS.TS. Nguyễn Thị Mùi, Nxb Tài chính, 2008); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại (PGS.TS. Lê Văn Tề, Ngô Hướng, Đỗ Linh Hiệp, Hồ Diệu, Lê Thẩm Dương, Nxb Thống kê, 2007); Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại (TS. Nguyễn Minh Kiều, Nxb Thống kê, 2008)… Ngoài ra, trên các tạp chí khác như: Tạp chí Kiểm sát, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học cũng có những bài viết nghiên cứu về việc áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Nội dung nghiên cứu trong các công trình nói trên mới dừng lại ở mức độ chung nhất về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng như thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động này, đặc biệt là trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Trên thực tế, chưa có công trình nghiên cứ nào cụ thể, trực tiếp về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn 3.1. Mục đích của luận văn Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tìm ra những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là các giải 10 pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng thương mại cho hoạt động bảo lãnh thanh toán. 3.2. Nhiệm vụ của luận văn Để đạt được mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau đây: Một là, hệ thống hóa và làm rõ một số vấn đề lý luận về Bảo lãnh ngân hàng, Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, ví dụ như khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý; chức năng, vai trò… của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với các ngân hàng thương mại cũng như các nhân tố ảnh hưởng đến hoạt động bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại Việt Nam. Hai là, Phác thảo toàn cảnh về thực trạng hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội; đánh giá tổng quan về vai trò của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội và phân loại một số rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dịch vụ bảo lãnh thanh toán cho khách hàng. Bên cạnh đó, tác giả phân tích những cơ sở pháp lý và thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, từ đó phát hiện những bất cập, tồn tại về mặt pháp lý trong thực tiễn áp dụng. Ba là, trên cơ sở những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, hạn chế trong thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, luận văn đã đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm góp phần phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội trong giai đoạn hiện nay cũng như những giải pháp hoàn thiện pháp luật và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng tại Việt Nam trong thời gian tới. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Luận văn nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 11 4.2. Phạm vi nghiên cứu - Về thời gian: Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội từ năm 2008 đến năm 2012. - Về không gian: Nghiên cứu trong phạm vi Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 5. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu 5.1. Cơ sở lý luận Phương pháp nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, phương pháp thu thập và tổng hợp thông tin, so sánh, phân tích, đối chiếu… Cơ sở lý luận nêu trên là nền tảng tư tưởng, lý luận để nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội từ đó rút ra những vấn đề còn tồn tại trong hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật và đưa ra những giải pháp để hoàn thiện. 5.2. Phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, so sánh, lôgic, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các số liệu từ các báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 6. Những đóng góp mới của luận văn - Luận văn là công trình chuyên khảo đầu tiên nghiên cứu có hệ thống và tương đối toàn diện áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nên có những đóng góp mới như sau: - Góp phần hệ thống hóa và làm sáng tỏ cơ sở lý luận về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 12 - Làm rõ thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội qua việc phân tích, so sánh, đánh giá, rút ra những bất cập, hạn chế và nguyên nhân. Từ đó, làm tiền đề để đưa ra quan điểm và kiến nghị giải pháp có tính khả thi nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nói riêng và hệ thống các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung. 7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn - Góp phần hệ thống các quan điểm các cấp quản lý, ban lãnh đạo của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán. - Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho các cấp quản lý, ban lãnh đạo, các đơn vị xây dựng chính sách của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội trong việc xây dựng kế hoạch cải tổ, phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng một cách có hiệu quả. 8. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và áp dụng pháp luật. Chương 2: Hoạt động bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. Chương 3: Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán để nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội. 13 Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT 1.1. TỔNG QUAN VỀ BẢO LÃNH 1.1.1. Khái niệm bảo lãnh Trong giao dịch dân sự, để đảm bảo thực hiện đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, các bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu với bên có nghĩa vụ để đảm bảo họ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh. Các biện pháp bảo đảm này có nội dung và yêu cầu khác nhau, tùy từng giao dịch cụ thể mà các bên lựa chọn sử dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ sao cho phù hợp và hợp lý. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi. Trong mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh được quy định cũng có những nét riêng biệt. Trong luật La Mã: bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế [36]. Trong Bộ luật Dân sự Pháp, bảo lãnh thanh toán được quy định tại điều 2288 đến 2320 của luật này. Về nguyên tắc, bảo lãnh thanh toán là một biện pháp bảo đảm đối nhân theo đó, người bảo lãnh cam kết với bên thứ ba 14 là người thụ hưởng sẽ trả nợ cho con nợ gốc (người được bảo lãnh) nếu người này vi phạm nghĩa vụ đó cam kết. Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp qui định: "Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" [24]. Tại Việt Nam, theo Bộ luật Dân sự Sài Gòn: Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực không trả được nợ...; Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành [34]. Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, bảo lãnh được quan niệm là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước ta: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bảo lãnh) khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [27, Điều 361]. Cũng như theo Bộ luật Dân sự này thì: "Người bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh" [27]. 15 1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh Hầu hết các định nghĩa về bảo lãnh đều có những điểm chung cơ bản là: (i) cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên có nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh); (ii) có sự thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; (iii) sự vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên trên thực tế có không ít trường hợp có sự tham dự của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền song không phải là bảo lãnh. Ví dụ như: - Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới, khi bên thứ khác không phải bên được bảo lãnh có nghĩa vụ đối với bên có quyền - bên nhận bảo lãnh nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ thì bên thứ ba sẽ phải cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền. Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên liên đới chịu trách nhiệm trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của họ. Đây là điểm khác biệt với hình thức bảo lãnh. - Trong việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: khi bên có nghĩa vụ ủy quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có quyền trực tiếp yêu cầu bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần đợi có sự vi phạm của bên có nghĩa vụ. Điều này cũng có khác biệt với hình thức bảo lãnh, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng vẫn có quyền đồng thời yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Rõ ràng, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là một trong những yếu tố cơ bản để xác định bản chất đích thực 16 của bảo lãnh. Tuy nhiên yếu tố đó phải kết hợp với việc điều kiện bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ là căn cứ để bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mới là căn cứ đầy đủ để xác định một cam kết có phải là cam kết bảo lãnh hay không. Từ đó có thể rút ra một số đặc điểm của bảo lãnh, cụ thể như sau: - Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân: Để nhận định biện pháp bảo đảm mang tính đối vật (vật quyền) hay đối nhân (trái quyền) phải dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản được đưa ra để đảm bảo và bên có quyền có quyền nào đối với tài sản dùng để đảm bảo hay không. Bảo đảm đối nhân là bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên thu nợ từ một tài sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ. Khác với các biện pháp bảo đảm đối vật là bên bảo đảm trao cho bên có quyền (bên nhận bảo đảm) quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thu nợ từ tài sản bảo đảm, cho dù tài sản đó đang nằm trong tay ai và tình trạng thực tế như thế nào. Các biện pháp bảo đảm của Bộ luật Dân sự Pháp cũng được thiết kế theo triết lý trái quyền và vật quyền và được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trong đó biện pháp bảo lãnh tiêu biểu cho loại trái quyền bảo đảm - bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 hiện nay không có sự phân định rõ ràng về biện pháp bảo đảm đối vật và đối nhân. Đối với hình thức cầm cố, thế chấp tài sản, một số quyền đối với tài sản của bên có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) được tạm thời chuyển giao cho bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp, ví dụ như: bên có quyền tạm thời nắm giữ nguyền chiếm hữu, quyền sử lý tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ để thu hồi nợ. Do đó, về bản chất hình thức cầm cố, thế chấp là một biện pháp bảo đảm đối vật. Ngược lại, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền (bên nhận bảo 17 lãnh) không được trao bất cứ quyền nào đối với bất kỳ tài sản nào của bên bảo lãnh nhưng bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Xét dưới góc độ này, hình thức bảo lãnh theo quy định của Pháp luật Việt Nam là biện pháp bảo đảm đối nhân. - Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Trong lĩnh vực luật học trên thế giới, nghĩa vụ nói chung và nghĩa vụ theo hợp đồng nói riêng được phân làm nhiều loại và theo các tiêu chí khác nhau. Trong đó có sự phân loại nghĩa vụ thành nghĩa vụ chính (primary obligation) và nghĩa vụ thứ cấp (secondary obligation). Nghĩa vụ chính là nghĩa vụ phải được thực hiện vì đó chính là mục đích chính của hợp đồng, có nghĩa là hợp đồng được các bên tạo ra để thực hiện nghĩa vụ đó và nghĩa vụ chính phải được thực hiện trước nhất [5]. Trong khi đó nghĩa vụ thứ cấp là nghĩa vụ phái sinh từ nghĩa vụ chính, xuất hiện khi nghĩa vụ chính không được thực hiện. Theo thực tiễn và quy định của rất nhiều quốc gia trên thế giới, đặc điểm cơ bản của hình thức bảo lãnh đó là bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp, lệ thuộc theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh không có nghĩa vụ gì trừ khi nghĩa vụ chính của bên được bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Theo quy định của hệ thống luật Anh Mỹ (common law) khi bên có nghĩa vụ vi phạm trong việc thực thi nghĩa vụ thì bên có quyền được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ [35]. Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, Bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) có quyền trực tiếp yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi nghĩa vụ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Nói cách khác là nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại. Hơn nữa phạm vi bảo lãnh trong mọi trường hợp nằm trong phạm vi và tối 18 đa không quá nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh có sự miễn, giảm thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng. - Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao Một trong những nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Ở đây có sự thực hiện nghĩa vụ thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, cho nên các nguyên tắc trong việc chuyển giao nghĩa vụ sẽ được áp dụng để điều chỉnh hoạt động này. Theo quy định về việc chuyển giao nghĩa vụ tại Điều 315 Bộ luật Dân sự: "Bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho người thế nghĩa vụ nếu được bên có quyền đồng ý, trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định không được chuyển giao nghĩa vụ" [27], thì những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ hoặc pháp luật quy định không được chuyển giao thì không được phép chuyển giao cho người khác, nói cách khác là những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ thì không thể được bên thứ ba bảo lãnh. - Phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ Đối với vấn đề phạm vi bảo lãnh, pháp luật của hầu hết các nước đều cho phép các bên thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh. Theo Bộ luật Dân sự Pháp, các bên tham gia giao dịch bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể, bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Theo Bộ luật Dân sự 2005: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh" [27, Điều 363], với việc quy định cho bên bảo bảo lãnh cam kết, xác định xác định phạm vi của bảo lãnh sẽ tạo cho bên bảo lãnh thể hiện sự tự nguyện, độc lập, tự do thỏa thuận 19 khi tham gia giao dịch bảo lãnh. Bên cạnh đó, quy định này còn bảo đảm quyền lợi cho bên bảo lãnh, qua đó có thể xác định mức giới hạn trách nhiệm của bên bảo lãnh và tạo sự linh hoạt cho bên có nghĩa vụ khi đề nghị bên thứ ba bảo lãnh. Trong trường hợp tại cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh xác định bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh thì trường hợp này có thể hiểu là bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Điều này được xuất phát từ nguyên lý nghĩa vụ của bên bảo lãnh là nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, do đó, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đúng bằng nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Trong trường hợp bên được bảo lãnh xác định rõ giới hạn phần nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận bảo lãnh thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh được xác định theo như đã thỏa thuận, cam kết. Việc xác định rõ phạm vi bảo lãnh sẽ bảo đảm xác định chính xác phạm vi nghĩa vụ mà bên bảo lãnh phải thực hiện. Từ đó, có thể tạo ra khả năng tách biệt giữa nghĩa vụ của bên bảo lãnh và nghĩa vụ mà khi bên được bảo lãnh vi phạm sẽ làm phát sinh nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Qua những trình bày ở trên, ta có thể tóm lại một số nội dung như sau: + Bảo lãnh là một hợp đồng hình thành dựa trên sự thỏa thuận về ý chí giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chứ không phải là hành vi cam kết đơn phương của bên bảo lãnh. + Về nguyên tắc, trong quan hệ bảo lãnh luôn có sự tham gia của ba loại chủ thể là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh. + Đó là một hợp đồng phái sinh từ hợp đồng chính ký kết giữa người được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) và người thụ hưởng (bên có quyền). Do tính chất lệ thuộc của hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng chính mà nghĩa vụ bảo lãnh được xem là một nghĩa vụ phụ còn nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng chính là nghĩa vụ chính, nhưng điều đó không có nghĩa là trong mọi trường hợp hợp đồng bảo lãnh luôn là hợp đồng phụ. Trong quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên bảo lãnh là người 20