Tài liệu Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THANH HẢI CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ : 60.38.50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS. NGÔ HUY CƯƠNG HÀ NỘI - NĂM 2007 1 MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Lời cảm ơn Mục lục Danh mục các chữ viết tắt MỞ ĐẦU CHƢƠNG 1 : KHÁI QUÁT CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm công ty cổ phần 1.1.1. Các thuộc tính cơ bản của công ty cổ phần 1.1.2. Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần 1.1.3. Phân biệt công ty cổ phần với các loại hình công ty khác 1.2 Khái niệm chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 1.2.1 Định nghĩa 1.2.2 Vốn của công ty cổ phần 1.2.2.1. Vốn là gì 1.2.2.2. Một số khái niệm pháp lý về vốn của công ty cổ phần 1.2.2.2. 1.2.3 Góp vốn 1.2.3.1. Chủ thể góp vốn 1.2.3 1.2.3.2. Hình thức góp vốn 1.2.3.3. Định giá tài sản góp vốn 1.2.3.4. Thủ tục góp vốn 1.2.4. Chuyển nhƣợng vốn 1.2.5. Huy động vốn 1.2.5.1. Cổ phiếu 1.2.5.2. Trái phiếu 1.2.5.3. Lợi nhuận tái đầu tƣ 1.2.6. Tăng, giảm vốn 1.2.7. Quản lý vốn 1.2.8. Cấu trúc vốn CHƢƠNG 2 : THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Vốn điều lệ 2.2 Vốn pháp định 2.3 Cổ phần 4 Trang 1 2 3 4 6 7 12 12 12 14 20 23 23 24 24 27 39 41 41 44 45 46 46 47 49 53 54 54 55 58 59 62 65 2.3.1. Cổ phần phổ thông 2.3.2. Cổ phần ƣu đãi 2.3.2.1 Cổ phần ƣu đãi biểu quyết và quyền của cổ đông ƣu đãi biểu quyết 2.3.2.2 Cổ phần ƣu đãi cổ tức và quyền của cổ đông ƣu đãi cổ tức 2.3.2.3 Cổ phần ƣu đãi hoàn lại và quyền của cổ đông ƣu đãi hoàn lại 2.4 Góp vốn 2.4.1 Chủ thể góp vốn 2.4.2 Hình thức góp vốn 2.4.3 Định giá tài sản góp vốn 2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu 2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhƣợng giá trị quyền sử dụng đất 2.4.4.2 Góp vốn bằng giá trị quyến sở hữu công nghiệp 2.4.4.3 Góp vốn bằng các tài sản đặc biệt khác 2.4.5 Thời hạn, trách nhiệm 2.5 Chuyển nhƣợng vốn 2.6 Huy động vốn 2.6.1 Chào bán cổ phần 2.6.2 Phát hành trái phiếu 2.7 Tăng , giảm vốn điều lệ CHƢƠNG 3 : ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ của công ty cổ phần 3.2.2 Về tài sản góp vốn vào công ty cổ phần 3.2.3 Chủ thể góp vốn thành lập công ty cổ phần 3.2.4 Cổ phần đƣợc quyền chào bán 3.2.5 Tỉ lệ cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông 3.2.6 Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO 65 67 67 68 70 71 71 75 78 80 80 82 83 83 85 87 90 91 92 96 96 98 98 99 101 104 106 108 110 112 5 2.3.1. Cổ phần phổ thông 2.3.2. Cổ phần ƣu đãi 2.3.2.1 Cổ phần ƣu đãi biểu quyết và quyền của cổ đông ƣu đãi biểu quyết 2.3.2.2 Cổ phần ƣu đãi cổ tức và quyền của cổ đông ƣu đãi cổ tức 2.3.2.3 Cổ phần ƣu đãi hoàn lại và quyền của cổ đông ƣu đãi hoàn lại 2.4 Góp vốn 2.4.1 Chủ thể góp vốn 2.4.2 Hình thức góp vốn 2.4.3 Định giá tài sản góp vốn 2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu 2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhƣợng giá trị quyền sử dụng đất 2.4.4.2 Góp vốn bằng giá trị quyến sở hữu công nghiệp 2.4.4.3 Góp vốn bằng các tài sản đặc biệt khác 2.4.5 Thời hạn, trách nhiệm 2.5 Chuyển nhƣợng vốn 2.6 Huy động vốn 2.6.1 Chào bán cổ phần 2.6.2 Phát hành trái phiếu 2.7 Tăng , giảm vốn điều lệ CHƢƠNG 3 : ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1 Nhu cầu hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần 3.2.1 Về vốn điều lệ của công ty cổ phần 3.2.2 Về tài sản góp vốn vào công ty cổ phần 3.2.3 Chủ thể góp vốn thành lập công ty cổ phần 3.2.4 Cổ phần đƣợc quyền chào bán 3.2.5 Tỉ lệ cổ phần ƣu đãi và cổ phần phổ thông 3.2.6 Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO 65 67 67 68 70 71 71 75 78 80 80 82 83 83 85 87 90 91 92 96 96 98 98 99 101 104 106 108 110 112 5 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT CTCP Công ty cổ phần CT TNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn CTHD Công ty hợp danh CP Cổ phần CPPT Cổ phần phổ thông CPƢĐ Cổ phần ƣu đãi LDN Luật doanh nghiệp TNHH Trách nhiệm hữu hạn VĐL Vốn điều lệ VPĐ Vốn pháp định VTD Vốn tín dụng 6 MỞ ĐẦU I. Tính cấp thiết của đề tài Công ty cổ phần là một hình thức tổ chức kinh doanh đã và đang trở thành phổ biến trên thế giới. Với khả năng huy động vốn rộng rãi , công ty cổ phần đang là mô hình công ty đƣợc ƣa chuộng trên thế giới. Hầu hết các công ty lớn trên thế giới đều đƣợc tổ chức theo mô hình công ty cổ phần, có những công ty cổ phần có số lƣợng cổ đông lớn và rộng khắp trên toàn thế giới. Ở nƣớc ta mô hình công ty cổ phần đang đƣợc coi là một hƣớng quan trọng trong chủ trƣơng đổi mới cơ chế quản lý kinh tế của Đảng và Nhà nƣớc ta, văn kiện đại hội Đảng lần thứ 10 nêu rõ: Đối với kinh tế tƣ bản tƣ nhân đƣợc khuyến khích phát triển rộng rãi trong những ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm. Tạo môi trƣờng kinh doanh thuận lợi để kinh tế tƣ bản tƣ nhân phát triển trên những hƣớng ƣu tiên của nhà nƣớc trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến mô hình công ty cổ phần nhƣ chuyển thành doanh nghiệp cổ phần, bán cổ phần cho ngƣời lao động v.v.. Gắn với quan điểm chỉ đạo đó các văn bản luật quy định về công ty cổ phần liên tiếp đƣợc ban hành thay thế nhau : luật công ty năm 1990, luật doanh nghiệp năm 1999 thay thế luật công ty 90 và mới đây nhất là luật doanh nghiệp 2005 ( dƣới đây gọi là luật doanh nghiệp) thay thế luật doanh nghiệp 1999 đã khẳng định địa vị pháp lý cũng nhƣ tầm quan trọng của loại hình công ty cổ phần đối với sự phát triển kinh tế của đất nƣớc . Việc các văn bản luật về doanh nghiệp đƣợc liên tiếp ban hành trong thời gian ngắn cho thấy sự quan tâm, mong muốn của Nhà nƣớc ta đối với việc tạo môi trƣờng pháp lý thông thoáng tạo điều kiện cho thành phần kinh tế tƣ nhân phát triển góp phần đắc lực vào công cuộc xây dựng, phát triển đất nƣớc 7 Mặc dù là mô hình đƣợc ƣa chuộng trên thế giới và cùng với sự phát triển của xã hội loài ngƣời mô hình ngày càng đƣợc hoàn thiện nhƣng khi du nhập vào Việt Nam do những đặc trƣng riêng về điều kiện hoàn cảnh kinh tế xã hội cũng nhƣ lịch sử lập pháp nên hệ thống pháp luật Việt Nam chƣa thực sự đồng bộ với các quy định của luật doanh nghiệp và ngay trong chính bản thân luật doanh nghiệp cũng chƣa thực sự hợp lý khi điều chỉnh chung công ty cổ phần với các loại hình công ty khác. Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần với tính chất là một nội dung quan trọng trong pháp luật doanh nghiệp cũng tất yếu không thể tránh khỏi những bất cập đó. Ngay trong thời điểm hiện nay khi Luật doanh nghiệp 2005 mới đƣợc ban hành thay thế luật doanh nghiệp 1999 nhƣng do điều kiện, hoàn cảnh phải rút ngắn về mặt thời gian để đáp ứng yêu cầu đất nƣớc gia nhập WTO nên không tránh khỏi những điểm còn chƣa đƣợc nghiên cứu kỹ lƣỡng về mặt khoa học pháp lý cũng nhƣ thực tế. Nghiên cứu luật doanh nghiệp chúng ta cũng nhận thấy là chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần quy định trong luật doanh nghiệp 2005 không có nhiều điểm mới hoàn thiện hơn so với luật doanh nghiệp 1999. Lựa chọn đề tài: Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam Tôi muốn tập trung tìm hiểu về thực trạng pháp luật về vốn của công ty cổ phần , những điểm mới trong luật doanh nghiệp 2005 so với luật doanh nghiệp 1999 , luật công ty 1990, từ đó đƣa ra những đề xuất, định hƣớng nhằm hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về vấn đề vốn của công ty cổ phần. II. Tổng quan tình hình nghiên cứu Luật doanh nghiệp 99 đã chứng tỏ là một đạo luật rất thành công trong nền lập pháp của nƣớc ta, đã có rất nhiều đề tài nghiên cứu về luật doanh 8 nghiệp trong đó có các vấn đề liên quan đến chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần nhƣ: 1. Tƣ cách pháp lý của các chủ thể tham gia hoạt động trong công ty đối vốn ở nƣớc ta- thạc sỹ Lê Thị Châu, tạp chí luật học số 10/2000. 2. Xác lập , thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối vốn ở nƣớc ta - Lê Thị Châu(2001), Luận án tiến sỹ Luật học , Trƣờng Đại học Luật Hà Nội. 3. Cấu trúc vốn của công ty- PGS, PTS Lê Hồng Hạnh, tạp chí luật học số 03/1996. 4. Vấn đề tổ chức và quản lý công ty cổ phần theo luật doanh nghiệpNguyễn Đông Ba tạp chí luật học số 02/2000. 5. Một số vấn đề pháp lý của công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp- Lê Thị Hải Ngọc, luận văn thạc sỹ khoa học luật kinh tế 2002 6. Luật doanh nghiệp - Vốn và quản lý trong công ty cổ phần - Nxb trẻ, 2003 - luật sƣ Nguyễn Ngọc Bích. 7. Công ty cổ phần ở các nƣớc phát triển. Quá trình thành lập, tổ chức quản lý - Nxb Khoa học xã hội, 1991 - Nguyễn Thiết Sơn 8. Tổ chức và quản lý trong công ty cổ phần - Nhà in trung tâm Thông tin KHXHKTQS , 1991 - Tạ Đình Xuyên. Tuy nhiên do thời điểm nghiên cứu của đề tài đặt trong hoàn cảnh Luật doanh nghiệp 2005 mới đƣợc ban hành thay thế luật doanh nghiệp 1999 nên cũng có những nét mới so với các đề tài đã đƣợc nghiên cứu trƣớc đó, đó là nghiên cứu những điểm mới , những điểm hoàn thiện hơn của Luật doanh nghiệp 2005 trong chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần và trên cơ sở đó đề xuất những định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần. 9 III. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn Làm rõ những vấn đề pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo quy định của pháp luật Việt Nam , chú trọng nghiên cứu các quy định của luật doanh nghiệp . Đánh giá thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề vốn của công ty cổ phần. Bình luận những điểm mới trong luật doanh nghiệp 2005 về vấn đề vốn của công ty cổ phần. Đề xuất kiến nghị những định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần . IV. Phạm vi nghiên cứu của luận văn - Nghiên cứu các quy định về vốn trong luật công ty 90; luật doanh nghiệp 99, Luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản pháp luật khác có liên quan - Nghiên cứu những điểm mới về vốn trong luật doanh nghiệp 2005 - Luận văn chỉ giới hạn nghiên cứu những vấn đề cơ bản trong chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần quy định cụ thể trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp của nƣớc ta hiện nay , luận văn không đi sâu nghiên cứu khía cạnh tài chính về vốn của công ty cổ phần cũng nhƣ các vấn đề về cổ phần hoá doanh nghiệp Nhà nƣớc , về thị trƣờng chứng khoán. V. Ý nghĩa thực tiễn Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho những cơ quan và ngƣời làm công tác hoàn chỉnh chính sách phát triển kinh tế, xây dựng pháp luật, những ngƣời làm công tác nghiên cứu công tác khoa học pháp lý, học tập và giảng dạy chuyên ngành hoặc không chuyên ngành luật. 10 Luận văn có thể đƣợc các nhà kinh doanh tham khảo để soạn thảo điều lệ công ty, các nhà đầu tƣ tham khảo trong quá trình góp vốn thành lập công ty. VI. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn dựa trên phƣơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử để nghiên cứu . Ngoài ra luận văn còn sử dụng các phƣơng pháp sau: - Phƣơng pháp phân tích tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản về vốn của công ty cổ phần theo quy định của luật công ty, luật doanh nghiệp 1999, luật doanh nghiệp 2005 và các luật khác có liên quan. - Phƣơng pháp so sánh để tìm hiểu sự khác biệt trong quy định pháp lý giữa các văn bản pháp luật , tìm hiểu pháp luật các nƣớc khác về vốn của công ty cổ phần. VII. Bố cục luận văn Luận văn này bao gồm phần mở đầu và 3 chƣơng:  Chƣơng 1 Khái quát chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần  Chƣơng 2 Thực trạng pháp luật Việt nam về vốn của công ty cổ phần  Chƣơng 3 Định hƣớng hoàn thiện chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần Cuối cùng là phần Kết luận Tác giả mong nhận đƣợc những nhận xét cũng nhƣ những đóng góp quý báu để việc nghiên cứu đƣợc hoàn thiện hơn. 11 CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 KHÁI NIỆM CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1.1 CÁC THUỘC TÍNH CƠ BẢN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Ở các nƣớc khác nhau, CTCP có tên gọi khác nhau. Ở Pháp là công ty vô danh (anonymous company) , ở Anh là công ty TNHH (company LTD) ở Mỹ nó đƣợc gọi là công ty kinh doanh (Commercial corporation) và ở Nhật Bản là công ty chung cổ phần (Kabushiki kasha) . Dù tên gọi và quy định trong pháp luật ở các nƣớc có khác nhau nhƣng về bản chất công ty cổ phần có ba thuộc tính cơ bản sau: Thứ nhất : Độc lập Thứ hai : Trách nhiệm hữu hạn Thứ ba : Tự do chuyển nhƣợng cổ phần a) Độc lập CTCP thuộc quyền sở hữu của các cổ đông , chịu sự chi phối định đoạt của các cổ đông nhƣng sự chi phối định đoạt này đƣợc quy định chặt chẽ rõ ràng bởi luật pháp tạo nên yếu tố độc lập cho CTCP. CTCP đƣợc coi là một thực thể do pháp luật khai sinh ra dựa trên ý tƣởng và hành động của các nhà sáng lập ra nó, tính độc lập của công ty cổ phần thể hiện : - Công ty độc lập với cổ đông : không phụ thuộc vào sự thay đổi các cổ đông của công ty. - Là một pháp nhân khác với các thể nhân sáng lập ra nó , có thể tồn tại lâu dài , nhân danh mình khi thiết lập các mối quan hệ 12 Ý nghĩa : Tính độc lập giúp chúng ta phân biệt CTCP với các loại hình hợp danh và doanh nghiệp tƣ nhân là những loại hình gắn liền với ngƣời lập ra nó b) Trách nhiệm hữu hạn Yếu tố thứ hai đƣợc coi là thuộc tính cơ bản của CTCP là tính TNHH, về bản chất đây cũng là một yếu tố tạo nên tính độc lập của CTCP , theo đó: Các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số cổ phần đã mua và không phải chịu thêm trách nhiệm nào khác nữa. Công ty không chịu trách nhiệm đối với bất kỳ giao dịch cá nhân nào của cổ đông TNHH đƣợc xem xét ở đây là khía cạnh trách nhiệm trả nợ , các cổ đông của CTCP chỉ có trách nhiệm hữu hạn đối với nghĩa vụ trả nợ của công ty tức là họ chỉ có trách nhiệm giới hạn trong số tài sản đã dùng để mua hoặc cam kết mua cổ phần của công ty , số tài sản khác còn lại của họ không hề liên quan đến công ty cũng nhƣ các nghĩa vụ của công ty. TNHH gắn liền với các cổ đông, còn công ty cổ phần vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty. Ý nghĩa : yếu tố này của CTCP nhằm mục đích khuyến khích các chủ thể mạnh dạn bỏ vốn vào đầu tƣ kinh doanh. c) Tự do chuyển nhƣợng cổ phần Đây là yếu tố cơ bản không thể thiếu của CTCP quyết định công ty đó có phải là loại hình CTCP hay là loại hình công ty khác . Chỉ có công ty cổ phần mới có đƣợc yếu tố này. Nếu một loại hình công ty nào đó mà trong luật 13 pháp lại hàm chứa các yếu tố hạn chế, ngăn chặn sự chuyển nhƣợng cổ phần thì chƣa thể coi đó là loại hình CTCP . Ví dụ : quy định về hạn chế chuyển nhƣợng phần vốn góp trong công ty TNHH Nội dung của tự do chuyển nhƣợng cổ phần của công ty cổ phần gồm: - Đƣợc phép phát hành cổ phiếu - Cổ đông đƣợc tự do chuyển nhƣợng cổ phần - Quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần là quyền đặc trƣng của các cổ đông trong công ty cổ phần . Trừ những trƣờng hợp hạn chế và bắt buộc nhất định đƣợc quy định cu thể trong luật pháp và điều lệ. Ngoài ra theo một số nhà nghiên cứu thì CTCP còn có sự phân tánh rõ ràng giữa sở hữu và điều hành , đây cũng là một yếu tố xuất phát từ tính độc lập của CTCP và làm cho tính độc lập của nó trở nên mạnh mẽ hơn hết so với các mô hình kinh doanh khác . CTCP bao giờ cũng có ba thuộc tính cơ bản trên . Nếu thiếu đi bất cứ thuộc tính nào trong ba thuộc tính trên thì không thể coi đó là loại hình CTCP. Tuỳ theo điều kiện , hoàn cảnh , kinh tế, văn hoá xã hội riêng biệt ở các nƣớc khác nhau mà luật pháp các nƣớc có quy định khác nhau về tên gọi cũng nhƣ đặc điểm pháp lý đối với CTCP. 1.1.2 ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA CTCP Về mặt pháp lý , khái niệm về công ty cổ phần chỉ thực sự xuất hiện ở nƣớc ta khi luật công ty 90 đƣợc chính thức hình thành, theo đó CTCP và CT TNHH đƣợc định nghĩa chung là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn , cùng chia nhau lợi nhuận ,cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp 14 và chỉ chịu trách nhiệm về khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mình đã góp vào công ty 1 Luật DN 90 đã gộp các đặc điểm chung của CTCP , công ty TNHH để đƣa ra khái niệm pháp lý về công ty (gồm công ty TNHH , công ty CP) các đặc điểm chung đƣợc đúc rút đó là - Nhiều thành viên - Cùng góp vốn cùng chia lợi nhuận - Cùng chịu lỗ - Chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn góp Định nghĩa về CTCP trong đó các thành viên cùng chia lợi nhuận , cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp là không thực sự chuẩn xác bởi vì trong CTCP có thể có hai loại cổ đông là cổ đông phổ thông ( sở hữu cổ phần phổ thông) và cổ đông ƣu đãi (sở hữu cổ phần ƣu đãi) và việc cổ đông phổ thông cùng với cổ đông ƣu đãi cùng chia nhau lợi nhuận hoặc cùng chia lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp là không đúng với thực tế cũng nhƣ theo quy định pháp luật bởi vì cổ đông ƣu đãi có thể đƣợc hƣởng chia lợi nhuận khác với cổ đông phổ thông (không tƣơng ứng với phần vốn góp giữa hai loại cổ đông này) Cũng nhƣ vậy nếu khi công ty làm ăn thua lỗ thì có thể cổ đông phổ thông phải chịu khoản lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp của mình nhƣng cổ đông ƣu đãi không phải chịu khoản lỗ mà có thể vẫn đƣợc nhận lại phần vốn góp của mình . Ví dụ: Công ty A có VĐL là 100 triệu trong đó giá trị của cổ phần phổ thông là 80 triệu , cổ phần ƣu đãi là 20 triệu Công ty làm ăn thua lỗ và tổng số vốn điều lệ còn 30 triệu .Đại hội đồng cổ đông quyết định giải thể công ty khi đó cổ đông ƣu đãi sẽ đƣợc nhận lại toàn 1 Điều 2 - Luật công ty 1990 15 bộ số vốn góp của mình là 20 triệu , các cổ đông phổ thông phải chịu lỗ tƣơng ứng phần vốn góp và chỉ chia nhau 10 triệu còn lại . Đấy là tính ƣu thế đƣợc thanh toán trƣớc của cổ đông ƣu đãi so với cổ đông phổ thông trƣờng hợp công ty giải thể hoặc phá sản. Việc cùng chia lợi nhuận, cùng chịu lỗ tƣơng ứng với phần vốn góp trong công ty cổ phần chỉ đúng với các cổ đông sở hữu cổ phần cùng loại. Chính vì bất cập đó nên LDN 1999 và LDN 2005 không đƣa ra một định nghĩa chung về công ty TNHH và CTCP Dựa trên các thuộc tính cơ bản của CTCP ngƣời ta luật hoá tạo nên các đặc điểm pháp lý của CTCP theo đó khi lựa chọn mô hình công ty cổ phần để đầu tƣ kinh doanh thì theo pháp luật nó phải có những đặc trƣng pháp lý riêng đó . Theo đó CTCP là doanh nghiệp trong đó : 1. Vốn điều lệ được chia trên nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần 2. Cổ đông có thể là tổ chức , cá nhân ; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa 3. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ khác của doanh nghiệp trong phạm vi số cổ phần đã góp vào doanh nghiệp 4. Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác , trừ trường hợp quy định tại K3-Đ81 và K5 - Đ84 của luật này(2)  Vốn điều lệ đƣợc chia thành nhiều nhần bằng nhau gọi là cổ phần Đây đã mang tính đặc trƣng pháp lý của CTCP chỉ có dạng loại hình CTCP thì vốn điều lệ mới đƣợc phân thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần. Trong các loại hình công ty khác vốn điều lệ không chia thành các phần bằng nhau mà đƣợc xác định theo mức đóng góp của các thành viên và ngƣời 2 Điều 77 – LDN 2005 16 ta chỉ quan tâm đến tổng phần vốn góp và tỉ lệ phần vốn góp của mỗi thành viên .  Số lƣợng cổ đông Luật Việt Nam quy định đối với công ty cổ phần thì số cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lƣợng tối đa . Cổ đông có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Đặc trƣng pháp lý này giúp phân biệt loại hình công ty cổ phần với loại hình công ty TNHH (CT TNHH giới hạn số lƣợng thành viên tối đa là 50), CTCP là mô hình công ty hoàn thiện nhất trong mục đích thu hút vốn để đầu tƣ vào các dự án lớn từ trƣớc đến nay vì vậy có những công ty có quy mô rất lớn với cổ đông trên toàn thế giới , không có giới hạn cuối cùng về số lƣợng cổ đông của công ty cổ phần. Về số lƣợng tối thiểu , luật Việt Nam quy định là ba nhƣng luật pháp các nƣớc có quy định khác nhau về số lƣợng cổ đông tối thiểu đối với loại hình CTCP . Ví dụ : Anh là 7 cổ đông , Singapore : 2 cổ đông… Quy định số lƣợng tối thiểu càng thấp thì càng tạo điều kiện cho các nhà đầu tƣ thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần.  Trách nhiệm hữu hạn Tính TNHH là thuộc tính của CTCP và đƣợc cụ thể hoá bằng quy định của pháp luật . TNHH là trách nhiệm của cổ đông đối với các nghĩa vụ của công ty chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn góp mua cổ phần của công ty cô phần .  Tự do chuyển nhƣợng cổ phần Trong pháp luật VN , CTCP đƣợc phân biệt rất rõ với CT TNHH không chỉ về tên gọi , hình thức mà còn gắn với nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với mỗi loại hình công ty này . CTCP đƣợc pháp luật công nhận đặc tính tự do chuyển nhƣợng cổ phần . Theo đó , cổ đông có thể tự do chuyển 17 nhƣợng cổ phần. Tuy đƣợc tự do chuyển nhƣợng cổ phần nhƣng để đảm bảo quyền lợi các chủ nợ cũng nhƣ sự tồn tại của công ty mà pháp luật Việt Nam đƣa ra hai trƣờng hợp hạn chế chuyển nhƣợng cổ phần : Thứ 1 : Cổ phần ƣu đãi biểu quyết không đƣợc tự do chuyển nhƣợng Những ngƣời nắm cổ phần ƣu đãi biểu quyết thƣờng là ngƣời nắm vận mạng công ty nếu cho phép tự do chuyển nhƣợng sẽ ảnh hƣởng đến khả năng tồn tại của công ty. Có 2 loại chủ thể sở hữu cổ phần ƣu đãi biểu quyết là các tổ chức đƣợc chính phủ uỷ quyền và các cổ đông sáng lập tuy nhiên cổ phần ƣu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong thời hạn 3 năm đầu kể từ khi công ty đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sau đó cổ phần ƣu đãi biểu quyết phải chuyển đổi thành cổ phần phổ thông. Thứ 2: Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhƣợng cho các chủ thể không phải là cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm kể từ khi thành lập công ty.  Có tƣ cách pháp nhân Theo quy định của luật dân sự thì một tổ chức đƣợc công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Đƣợc thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.( Đ84LDS2006) Về mặt điều kiện chúng ta thấy loại hình công ty cổ phần đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên nên luật doanh nghiệp đã quy định : công ty cổ phần có 18 tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh(K2 - Đ77 ) So với luật công ty 90 thì LDN 99 và LDN 2005 đã hoàn thiện hơn một bước trong quy định các đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần như: Dành riêng lại một điều để quy định các đặc điểm pháp lý của CTCP . Không quy định tản mạn trong đặc điểm chung (Đ2)và đặc điểm riêng của công ty cổ phần (Đ30) trong luật công ty . Quy định rõ ràng hơn về cổ đông : có thể là tổ chức , cá nhân (luật công ty chƣa quy định rõ, dễ dẫn đến hiểu nhầm là tổ chức không thể là cổ đông của công ty cổ phần. Quy định về số lƣợng thành viên : giảm số lƣợng thành viên tối thiểu từ bảy xuống còn ba , đây là quy định gắn liền với thực tế và phù hợp với loại hình công ty cổ phần. Để ngƣời dân dễ hơn trong việc thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần. Quy định cho chuyển nhƣợng cổ phần không phụ thuộc vào cổ phiếu ghi tên hay không ghi tên . Quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần gắn liền với bản chất của mô hình công ty cổ phần nên không thể phân biệt cổ phiếu ghi tên hay không ghi tên để hạn chế quỳên này của cổ đông. LDN 2005 kế thừa LDN 1999 đã hoàn thiện hơn so với LCT 1990 tuy nhiên quy định về số cổ đông tối thiểu thì không rõ ràng bằng LCT 1990 và vẫn chƣa đƣa ra đƣợc phƣơng cách xử lý trong trƣờng hợp nếu số lƣợng thành viên của công ty cổ phần xuống dƣới mức tối thiểu . Ví dụ : A , B , C đồng ý thành lập công ty cổ phần , trong quá trình hoạt động C chuyển nhƣợng hết vốn cho A và B và rời khỏi công ty . Pháp luật của ta xử lý trƣờng hợp này nhƣ thế nào ? 19 Luật công ty 1990 quy định số thành viên gọi là cổ đông mà công ty phải có trong suốt thời gian hoạt động là bảy 3. Luật DN 2005 không nói rõ nhƣ vậy mà chỉ quy định số lƣợng cổ đông tối thiểu là ba . Nhƣ vậy trong trƣờng hợp số lƣợng cổ đông xuống dƣới mức tối thiểu nhƣ ví dụ trên thì thì xử lý nhƣ thế nào ? nếu theo quy định của LDN hiện nay ta có thể hiểu số lƣợng tối thiểu ở đây gắn với lúc thành lập công ty mà thôi . 1.1.3 PHÂN BIỆT CTCP VỚI MỘT SỐ LOẠI HÌNH CÔNG TY KHÁC a) Phân biệt công ty cổ phần với công ty TNHH Nếu nhƣ mô hình công ty cổ phần là sản phẩm của nhà đầu tƣ (hình thành một cách tự nhiên theo nhu cầu của nhà đầu tƣ) rồi đƣợc luật hoá thì mô hình công ty TNHH lại là sản phẩm của các nhà lập pháp với các ƣu điểm riêng có bổ trợ cho loại hình CTCP và giúp các nhà đầu tƣ có cơ hội lựa chọn mô hình phù hợp với quy mô đầu tƣ cũng nhƣ nhu cầu sản xuất kinh doanh của mình. Hai loại mô hình công ty này đều có chung chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn, tuy nhiên giữa chúng có những đặc điểm pháp lý khác nhau , có thể phân biệt dựa trên bảng sau: Công ty cổ phần Công ty TNHH Ba cổ đông trở lên, không giới Một thành viên trở lên và Thành viên hạn số lƣợng tối đa không quá 50 thành viên Các cổ đông thƣờng không Các thành viên thƣờng quen quen biết nhau. biết lẫn nhau Vốn điều lệ đƣợc chia thành Vốn điều lệ không chia thành Vốn các phần băng nhau gọi là cổ các phần bằng nhau phần 3 K1 -Đ30 - Luật công ty 1990 20 Đƣợc thể hiện trên giấy tờ có giá gọi là cổ phiếu Đƣợc tự do chuyển nhƣợng chỉ Chuyển nhƣợng vốn hạn chế trong 2 trƣờng hợp là: - Cổ phần ƣu đãi biểu quyết - Cổ phần của cổ đông sáng lập trong thời hạn 3 năm đầu Huy động vốn Tổ chức quản lý công ty Chỉ đƣợc chuyển nhƣợng cho ngƣời không phải là thành viên, sau khi đã chào bán cho các thành viên trong công ty mà họ không mua hoặc mua không hết Đƣợc phát hành cổ phiếu, trái Chỉ đƣợc phép phát hành trái phiếu để huy động vốn phiếu để huy động vốn Pháp luật quy định chặt chẽ ít chặt chẽ hơn b) Phân biệt công ty cổ phần với công ty hợp danh Theo quy đinh của luật doanh nghiệp 1999 thì công ty hợp danh không co tƣ cách pháp nhân tuy nhiên khi luật doanh nghiệp 2005 để phù hợp với pháp luật quốc tế thì pháp luật doanh nghiệp đã quy định công ty hợp danh có tƣ cách pháp nhân bởi vậy nó hoàn toàn có thể nhân danh mình tham gia các giao dịch kinh tế. Tuy nhiên giữa công ty hợp danh và công ty cổ phần luôn có những điểm khác nhau về căn bản có thể phân biệt dựa trên bảng sau : Công ty cổ phần Công ty hợp danh - ít nhất ba cổ đông trở lên, - ít nhất hai thành viên trở không giới hạn số lƣợng tối đa Thành viên lên, ngoài thành viên hợp danh còn có thể có thêm thành viên góp vốn - Các cổ đông thƣờng không - Các thành viên thƣờng quen 21