Tài liệu Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại việt nam.

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI PHẠM THỊ ĐOAN TRANG PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM Ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS LÊ MAI THANH HÀ NỘI, 2019 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các số liệu và kết quả nghiên cứu nêu trong luận văn là trung thực, do tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn của PGS.TS Lê Mai Thanh.Vì vậy tôi xin chịu trách nhiệm hoàn toàn về công trình nghiên cứu của mình./. Học viên Phạm Thị Đoan Trang LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến PGS.TS. Lê Mai Thanh, người đã chỉ bảo và hướng dẫn tôi tận tình trong suốt quá trình nghiên cứu đề tài này. Xin cám ơn Ban giám hiệu, Ban đào tạo sau đại học, các thầy, cô thuộc khoa luật Kinh tế - Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội và Nhân văn đã tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và hoàn thiện Luận văn. Xin chân thành cảm ơn tập thể Lãnh đạo Phòng Việc làm - An toàn lao động thuộc Sở Lao động - Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh và Ban Giám đốc trung tâm ngoại ngữ Liên Lục Địa (ICLC), nơi tôi đang công tác, đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong suốt thời gian học tập và thực hiện Luận văn./. Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 05 tháng 3 năm 2019 Học viên Phạm Thị Đoan Trang MỤC LỤC Danh mục các chữ viết tắt ................................................................................ i Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN ....................................................................................... 7 1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu cầu điều chỉnh pháp luật .......................................................................................... 7 1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn ............................................................................................................ 12 1.3. Nội dung pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn .......... 15 1.4. Nguồn pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn ............... 20 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM .............................................. 25 2.1. Thực trạng pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ............................................................................................. 25 2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ................................................................................. 36 2.3. Thực trạng pháp luật quản lý, thanh tra và xử lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ......................................................................... 44 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM ..................................................................................................... 54 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ...................................................................................... 54 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam ...................................................................................... 57 KẾT LUẬN ..................................................................................................... 68 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................... 69 Danh mục các chữ viết tắt Chữ viết tắt Nội dung đầy đủ ASEAN Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á CPTPP Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương EPC Tổng thầu Hợp đồng, thiết kế, cung ứng FDI Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài FTA Hiệp định thương mại tự do HĐLĐ Hợp đồng lao động LĐNN Lao động nước ngoài LĐ-TB&XH Lao động - Thương binh và Xã hội NNN Người nước ngoài QLNN Quản lý nhà nước UBND Ủy ban nhân dân Mở đầu 1. Tính cấp thiết của đề tài Hội nhập kinh tế quốc tế giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong sự hợp tác cùng có lợi nhưng cũng khiến các quốc gia phải đối mặt với nhiều thách thức. Trong xu thế đó, cùng với dòng di chuyển của hàng hóa và vốn, di chuyển lao động là điều không tránh khỏi. Người nước ngoài đến Việt Nam làm việc có thời hạn không phải là điều mới mẻ và đã có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh đối tượng này. Bộ luật Lao động được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2012 đã có những quy định riêng cho một số loại lao động đặc thù, trong đó có lao động nước ngoài tại Việt Nam. Hướng dẫn thực hiện Bộ luật Lao động là những nghị định, thông tư được sửa đổi, bổ sung và thay thế nhiều lần cho phù hợp với tình hình thực tế. Tuy nhiên, tình hình kinh tế - xã hội và thực trạng lao động của Việt Nam luôn thay đổi, trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế khu vực và thế giới, đặc biệt khi Việt Nam tham gia Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh Châu Âu (đã được phê chuẩn) khiến Việt Nam phải chịu sự ràng buộc với những cam kết của mình. Một tất yếu xảy ra khi chúng ta chưa chuẩn bị tốt cho cuộc hội nhập quốc tế là các văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề phát sinh sau hội nhập. Một khối lượng lớn lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc có thời hạn dưới nhiều hình thức nhưng các văn bản pháp luật hiện hành chưa bao quát hết những vấn đề mà thực tiễn đòi hỏi. Chính vì vậy, pháp luật lao động về người lao động nước ngoài tại Việt Nam được sửa đổi, bổ sung và thay thế nhiều lần nhưng vẫn còn nhiều bất cập, việc thực hiện các quyđịnh đó lại chưa nghiêm túc trên phạm vi cả nước, từ người lao động, chủ sử dụng lao động đến những cơ quan quản lý nhà nước về lao động. 1 Từ tình hình trên, học viên mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ của mình, với mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạnở nước ta. 2. Tình hình nghiên cứu Nghiên cứu pháp luật về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam là một đề tài khá mới mẻ trên cả bình diện lý luận và thực tiễn. Đã có một số bài báo và một vài công trình nghiên cứu về vấn đề này, như: - Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Bảo hiểm xã hội đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam”, của Vụ Bảo hiểm xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.[48] - Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Vấn đề di chuyển thể nhân trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế”, của Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.[49] - “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; Công trình này đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài, một số hạn chế khi sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[38] - “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Hồng Đức, Hà Nội, 2010. Công trình đề cập đến quyền của người lao động di trú, thực trạng quyền của người lao động di trú.[34] - Luận văn Thạc sỹ luật học (2011),“Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam”, tác giả Trần Thu Hiền, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011. Công trình này đã hệ thống hóa các vấn đề lý luận về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam, thực trạng pháp luật về sử dụng lao 2 động nước ngoài tại Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[31] - “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS. Nguyễn Thị Thu Hương và ThS. Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, số 462/2013. Công trình này đề cập đến thực tiễn sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam trong các doanh nghiệp và đề xuất một số giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[32] - Luận văn Thạc sỹ luật học (2018),“Pháp luật về quyền của người lao động Việt Nam làm việc bất hợp pháp tại nước ngoài”, tác giả Đỗ Thị Quỳnh Trang, Đại học Luật, Đại học Huế năm 2018. Công trình đề cập đến vấn đề lý luận về bảo vệ quyền của lao động di trú, thực trạng pháp luật về bảo vệ quyền của lao động di trú và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền của lao động di trú.[45] Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu đó chủ yếu tiếp cận vấn đề từ khía cạnh xã hội mà chưa quan tâm nhiều đến khía cạnh pháp lý hoặc chỉ tập trung một vấn đề nhỏ về lao động nước ngoài tại Việt Nam. Do vậy, có thể nói rằng, đề tài “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam”sẽ có thể kế thừa những kết quả nghiên cứu đã công bố nhưng sẽ phải tiến hành với mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu riêng không mang tính trùng lặp. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu là: Hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc cơ thời hạn tại Việt Nam. 3 Nhiệm vụ nghiên cứu là: - Phân tích và làm sáng tỏ lý luận pháp luật và đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. - Đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạntại Việt Nam, cũng như áp dụng có hiệu quả chúng trong thực tiễn đời sống. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu: Pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu: - Về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam, loại trừ các đối tượng lao động nước ngoài khác như nhóm lao động bất hợp pháp cũng như nhóm di cư và sinh sống lâu dài tại Việt Nam. Luận văn không đi sâu vào quan hệ lao động giữa người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động mà chỉ khai thác trong phạm vi nội dung liên quan đến địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. - Về lãnh thổ: Luận văn sẽ nghiên cứu pháp luật Việt Nam đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn mà không bao gồm pháp luật nước ngoài liên quan. - Về thời gian: Luận văn nghiên cứu thời điểm từ khi Bộ luật lao động 2012 có hiệu lực đến nay. Pháp luật hiện hành được trích dẫn là Bộ luật lao động năm 2012; Bộ luật Lao động sửa đổi năm 2019 chính thức có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 nên luận văn chỉ sử dụng để phục vụ việc so sánh, đối chiếu với quy định hiện hành mà không đi sâu phân tích. 4 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết MácLênin. Đây là phương pháp luận vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận văn. Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích quy phạm, phương pháp phân tích vụ việc... Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề pháp luật quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Về lý luận: Luận văn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận pháp luật về lao động nước ngoài và điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam hiện nay. Về thực tiễn: Luận văn đánh giá thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật, những tồn tại, hạn chế và nguyên nhân. Đưa ra các yêu cầu, giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. 5 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 03 chương: Chương 1: Lý luận pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. Chương 2: Thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam. 6 Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN 1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu cầu điều chỉnh pháp luật 1.1.1. Khái niệm lao động nước ngoài có thời hạn Có nhiều quan niệm khác nhau về người nước ngoài, tuy nhiên, từ góc độ luật nhân quyền quốc tế, Điều 1 Tuyên ngôn về Quyền con người của các cá nhân không phải là công dân của đất nước mình đang sống, được thông qua trong Nghị quyết số 40/144 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc vào ngày 13/12/1985 định nghĩa “người nước ngoài” (alien) là:... bất cứ người nào không phải là một công dân của quốc gia (a national of the state) mà họ đang hiện diện (present)[56]. Nội hàm của khái niệm “người nước ngoài” bao hàm rất nhiều chủ thể trong luật nhân quyền quốc tế, như: người lao động di trú (migrant worker), người tị nạn (refugees), người không quốc tịch (stateless persons), nạn nhân của nạn buôn người (victim of trafficking),… Lao động nước ngoài (foreign workers) bao gồm những người được cấp phép lao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại; người nước ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều (expatriates); những người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tại nước sở tại theo pháp luật hay chính sách của nước sở tại. Lao động nước ngoài ở bất kỳ quốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình toàn cầu hóa mà quốc gia đó đã nhập cuộc. Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng định: “Lao động di trú đã luôn luôn là một phần không thể tách rời của nền văn minh nhân loại, và những cuộc tranh luận nóng bỏng về hình thức của nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí thực tế đã đi cùng với hình thức đó từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu”[54]. Nghiên cứu chuyên sâu về 7 quyền con người, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội nhận định rằng: “Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX tới nay” và “Cùng với toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này”[53]. Ở góc độ nghiên cứu cá nhân, TS. Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định rằng: “Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc là xu thế tất yếu do tác động của quá trình toàn cầu hóa quan hệ lao động và hội nhập kinh tế”[38]. Ở góc độ quản lý nhà nước, một xu thế tất yếu trong xu thế mở cửa và hội nhập của Việt Nam là sự xuất hiện của người lao động là người nước ngoài. Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã, đang và sẽ chủ động tiếp nhận một số lượng không nhỏ lao động nước ngoài. Số lượng lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng tiêu cực tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua. Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhau nhưng có sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “lao động di trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư”. Có thể hiểu thuật ngữ “lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữtừ thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa. Còn thuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọi phù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc gia đối với người lao động di trú tại nước họ. Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý lao động nước ngoài từ góc độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõ ràng lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam. Dù không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấu chốt để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định phương thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia. Công ước Quốc tế 8 về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Di trú và Thành viên Gia đình họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người lao động di trú” dùng để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” (Điều 2, khoản 1)[56]. Đây là một định nghĩa khá rõ ràng. Theo tác giả Lê Thị Hoài Thu đánh giá: “Điều này thể hiện một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với người lao động di trú mà các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm thực hiện tại quốc gia mình”[44]. Có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái niệm lao động nước ngoài đi làm việc có thời hạn như sau: Thứ nhất, người đó phải là người nước ngoài đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang, hoặc sẽ làm một công việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả trong một thời hạn nhất định (thời hạn nói chung là một khoảng thời gian được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác hay còn gọi là ngày khởi đầu, ngày kết thúc) và chịu sự điều chỉnh song trùng của nhiều hệ thống pháp luật bao gồm pháp luật nước mình là công dân, vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước nơi thực hiện công việc. Từ các nghiên cứu trên, học viên đề xuất xây dựng định nghĩa: Lao động nước ngoài đi làm việc có thời hạn là người không mang quốc tịch của nước sở tại thực hiện công việc nhất định tại nước đó nhằm mục đích tạo ra nguồn thu nhập hợp pháp cho chính cá nhân và cho những người thân của họ (nếu có) trong một khoảng thời gian giới hạn trên cơ sở pháp luật của nước sở tại. Như vậy, học viên sử dụng định nghĩa này đối với lao động làm việc có thời hạn hợp pháp tại nước sở tại. 1.1.2. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật lao động nước ngoài làm việc có thời hạn 9 Nhiều quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam, đang đối mặt với sự dịch chuyển lao động lớn, từ ngành nông nghiệp sang chế biến và công nghiệp, từ ngành có năng suất lao động thấp sang ngành có năng suất lao động cao tạo ra dư thừa lao động ở một số ngành nhưng cũng thiếu ở một số ngành khác, nhất là ngành công nghệ cao. Việc lao động nước ngoài làm việc có thời hạn có trình độ sẽ lấp đầy những thiếu hụt đó, giúp cho nền kinh tế đạt được những mục tiêu đặt ra. Cách mạng Công nghiệp 4.0 và các FTA sẽ kết hợp cùng nhau đẩy nhanh sự thay đổi trong nền kinh tế và thị trường lao động. Lao động nước ngoài có trình độ cao vào Việt Nam làm việc có thời hạn sẽ làm tăng tính cạnh tranh trên thị trường lao động nước ta. Những lao động thiếu kỹ năng, trình độ văn hóa và kỹ thuật thấp bị loại trừ dần hoặc họ phải vươn lên, tự nâng cao trình độ, chuyên môn của mình. Chất lượng lao động trong nước từ đó sẽ được nâng cao trên thực tế.Việc cho phép sử dụng cả lao động trong nước và lao động nước ngoài sẽ khiến các doanh nghiệp, tổ chức chủ động hơn trong việc bố trí nhân lực phù hợp với đặc thù công việc. Các tổ chức, cá nhân nước ngoài lại càng mong muốn sử dụng những người có tác phong làm việc có thời hạn giống như họ mà phải mất một thời gian tương đối dài, lao động trong nước mới đáp ứng được. Tuy nhiên, việc tiếp nhận lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cũng làm tăng gánh nặng việc làm và thất nghiệp ở nước ta. Lao động nước ngoài chất lượng cao vào Việt Nam làm việc có thời hạn nhưng không có kế hoạch thay thế bằng người Việt Nam thì sẽ ra sao. Lao động nước ngoài chất lượng thấp vào Việt Nam sẽ tạo gánh nặng cho nền kinh tế và làm dư thừa lao động phổ thông trong nước. Dù muốn, dù không, lao động nước ngoài vẫn hiện diện ở Việt Nam và với số lượng ngày càng tăng. Pháp luật lao động phải có những quy định cụ thể để 10 quản lý họ nhằm mục tiêu khuyến khích sự phát triển nền kinh tế, đồng thời vừa phải đảm bảo an toàn cho thị trường lao động trong nước. Lao động nước ngoài làm việc có thời hạn là một lao động có tính đặc thù, khác hẳn với lao động trong nước cả về quy trình tuyển dụng, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ. Việc quản lý những người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn không thể áp dụng nguyên các quy phạm pháp luật về quản lý lao động trong nước. Mặt khác, sử dụng lao động của một quốc gia khác còn ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, thương mại và văn hóa giữa các nước với nhau. Do vậy, có thể nói lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam là một vấn đề cần thiết nhưng rất nhạy cảm. Quốc gia có lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cần đối xử bình đẳng như những người lao động là công dân của mình nhưng cũng cần có những biện pháp cứng rắn để bảo vệ công dân mình. Xét trên bình diện quốc tế, các nước có lao động nước ngoài làm việc có thời hạn đều có các văn bản pháp luật cụ thể quy định chi tiết việc tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. Có nước xây dựng một luật riêng, cũng có nước quy định thành một mục trong các văn bản pháp luật về lao động làm việc có thời hạn. Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một nước, có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: Nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương và họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau không kể lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ thể quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại nước sở tại bao gồm nhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước và tất cả các chính quyền địa phương, 11 nhiều tổ chức khác ... Các phương thức quản lý cũng khác nhau tùy theo chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan, đơn vị, tổ chức. Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động nước ngoài làm việc có thời hạn có tầm quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao. Tại diễn đàn ASEAN năm 2008, Việt Nam khuyến nghị ASEAN cần hành động cụ thể và trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở nước ngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực, mà qua đó các quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo vệ. Cho tới thời điểm hiện nay thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệu người lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòi hỏi có cơ chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ. Sự đòi hỏi này được hiểu ở chiều ngược lại là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và cam kết thi hành các cơ chế bảo vệ quyền của những người lao động nước ngoài làm việc đã, đang và sẽ sinh sống và làm việc trên lãnh thổ Việt Nam. Đây là đặc điểm quan trọng không chỉ liên quan tới thiết kế chính sách, thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn, mà còn liên quan tới các tác nghiệp quản lý cụ thể, khi mà Việt Nam hiện nay đã tham gia một số Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, trong đó nổi bật là Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) – EVFTA. Với những lý do xét trên góc độ kinh tế, xã hội và pháp lý như trên, chúng ta cần phải hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. 1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn 1.2.1. Khái niệm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn 12 Về mặt lý luận, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ phát sinh giữa người sử dụng lao động và người lao động khi những người này có quốc tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng làm việc có thời hạn trên lãnh thổ của một nước khác theo hình thức hợp đồng lao động hoặc theo các hình thức khác. Như vậy, yếu tố nước ngoài trong pháp luật lao động thể hiện ở quốc tịch của người lao động khác với “quốc tịch” của người sử dụng lao động hoặc quốc gia mà họ đang làm việc có thời hạn[23]. Pháp luật về lao động nước ngoài tác động đến quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định. Định nghĩa này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sử dụng lao động và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và cả những quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi có thể họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của nước gửi lao động tới nước sở tại. Rõ ràng khi nghiên cứu chung về lao động nước ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua. Từ các nghiên cứu trên có thể định nghĩa như sau: Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn là tổng thể các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm việc có thời hạn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ tại nước sở tại. Pháp luật này được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp 13 ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội. 1.2.2. Đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn Như định nghĩa ở trên, pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn bao gồm pháp luật nước sở tại quản lý lao động nước ngoài và pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của họ với người sử dụng lao động. Xuất phát từ bản chất QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn với người sử dụng lao động mang các đặc điểm của QHLĐ thông thường, là mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong quá trình thuê mướn và sử dụng sức lao động của NLĐ để hưởng lương, có căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm dứt theo căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm dứt của HĐLĐ. Đặc trưng phân biệt giữa QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn với QHLĐ thông thường là dấu hiệu chủ thể có yếu tố nước ngoài, một trong các bên chủ thể là người nước ngoài làm việc có thời hạn. Đặc điểm này làm cho QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là đối tượng điều chỉnh của ngành luật Lao động và ngành luật Tư pháp quốc tế. Do đó, pháp luật về lao động nước ngoài có thời hạn bao gồm pháp luật công (được sử dụng nhằm mục đích quản lý) và pháp luật tư (quan hệ lao động với người sử dụng lao động). Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với các mối quan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh lệnh - phục tùng. Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần túy được điều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà bị giới hạn bởi mục đích quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. 14