Tài liệu Luận án bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật việt nam

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ------------------------ NGUYỄN HỮU MẠNH BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Ngành: Luật kinh tế Mã số: 9380107 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh HÀ NỘI - 2020 LỜI CAM ĐOAN Đề tài “Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam” được tác giả nghiên cứu trong một thời gian dài, dưới sự hướng dẫn khoa học trực tiếp của PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh. Để thực hiện đề tài này, tác giả có tham khảo và kế thừa một số nội dung nghiên cứu của các tác giả khác. Tuy vậy, các nội dung tham khảo và kế thừa của các tác giả khác đều được trích rõ nguồn. Các quan điểm, ý kiến của tác giả đưa ra là hoàn toàn độc lập và không sao chép từ các công trình nghiên cứu trước đây. Hà Nội, ngày tháng năm 2020 Tác giả NGUYỄN HỮU MẠNH Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII, Học viện Khoa học Xã hội – Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam ii LỜI CẢM ƠN “Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam” là một vấn đề rất phức tạp cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Để hoàn thành luận án này, ngoài sự nỗ lực cố gắng của bản thân, tôi xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất của mình tới PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh người hướng dẫn khoa học trực tiếp, đã hướng dẫn những phương pháp tiếp cận rất khoa học, đồng thời cũng động viên nhiều về tinh thần cho tôi trong việc hoàn thành luận án. Tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn của mình đến Học viện Khoa học Xã hội – Viện hàn lâm Khoa học và Xã hội Việt Nam đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong việc hoàn thành luận án; cảm ơn tất cả các thày giáo, cô giáo tham gia giảng dạy lớp Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII, đã truyền đạt cho tôi những kiến thức vô cùng phong phú và quý giá trong suốt quá trình học tập; cảm ơn các bè bạn đồng nghiệp đã giúp đỡ các nguồn thông tin thực tiễn phục vụ cho luận án. Tác giả NGUYỄN HỮU MẠNH Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII, Học viện Khoa học Xã hội – Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam iii MỤC LỤC Trang Lời cam đoan ii Lời cảm ơn iii Mục lục iv Danh mục các chữ viết tắt vi Danh mục các bảng vii Danh mục các hộp viii MỞ ĐẦU 1 Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án 5 1.2. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu 20 Kết luận chương 1 23 Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 2.1. Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp 26 2.2. Những vấn đề lý luận về pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp 40 Kết luận chương 2 67 Chương 3 THỰC TRẠNG BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp 70 3.2. Thực tiễn thực hiện việc bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay 93 iv 3.3. Hạn chế và nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam 103 Kết luận chương 3 124 Chương 4 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam 127 4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam 130 4.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam 138 Kết luận chương 4 143 KẾT LUẬN 145 DANH MỤC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ 149 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 150 v DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT STT 1 Viết đầy đủ Viết tắt ADB Asian Development Nội dung Ngân hàng phát triển châu Á. Bank 2 EU European Union Liên minh châu Âu 3 FIDIC International Federation Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn of Consulting Engineers 4 5 JICA OECD Japan International Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Cooperation Agency Bản Organization for Tổ chức Hợp tác kinh tế và Phát Economic Co-operation triển and Development 6 7 OECF UNCITRAL Overseas Economic Quỹ Hợp tác Phát triển Kinh tế Cooperation Fund Hải ngoại Nhật Bản United Nations Ủy ban Liên hiệp Quốc về Luật Commission on Thương mại quốc tế International Trade Law 8 UNCTAD United Nations Diễn đàn Thương mại và Phát Conference on Trade triển Liên hiệp Quốc and Development 9 WB World Bank Ngân hàng thế giới vi DANH MỤC CÁC BẢNG Trang Bảng 1: So sánh các hành vi thông thầu theo quan niệm của OECD với quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 116/2005/NĐCP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của 82 Luật Cạnh tranh 2004. Bảng 2: Thống kê số vụ việc điều tra và ra quyết định xử lý đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền 100 Bảng 3: Thống kê số vụ việc tập trung kinh tế 100 Bảng 4: Thống kê các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh 102 Bảng 5: Danh sách các nhà thầu bị cấm tham gia đấu thầu có thời hạn do hành vi gian lận trong hồ sơ dự thầu vii 103 DANH MỤC CÁC HỘP Hộp 1: Nhiều tiêu chí hạn chế nhà thầu tham gia đấu thầu Trang 96 Hộp 2: Khó khăn khi mua hồ sơ mời thầu 98 Hộp 3: Hành xử kiểu xã hội đen trong đấu thầu 102 viii MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Đề tài luận án được thực hiện xuất phát từ tính cấp thiết về mặt lý luận và thực tiễn: Thứ nhất, tính cấp thiết xuất phát từ thực tiễn. Hoạt động xây dựng là một hoạt động phổ biến trong đời sống xã hội. Để thực hiện một dự án đầu tư xây dựng, chủ đầu tư phải tuân thủ quy trình gồm nhiều công đoạn khác nhau. Trong đó, có công đoạn tổ chức đấu thầu xây lắp để lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình. Về bản chất, tổ chức đấu thầu xây lắp là việc lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình xây dựng trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng của các nhà thầu không được bảo đảm; các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp diễn ra phổ biến; mặc dù tổ chức đấu thầu, nhưng không chọn được nhà thầu xứng đáng; hiện tượng tham nhũng, lãng phí và thất thoát vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chất lượng công trình không đáp ứng yêu cầu đặt ra. Để khắc phục những bất cập nói trên từ thực tiễn, cần phải có sự nghiên cứu thấu đáo những vấn đề thực tiễn để từ đó có những giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam đã tham gia ký kết nhiều hiệp định quốc tế có nội dung về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Những cam kết quốc tế này, cũng như những thông lệ quốc tế, kinh nghiệm của các nước khác trong đấu thầu xây lắp cần được nghiên cứu, tiếp thu để hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Thứ hai, tính cấp thiết về mặt lý luận. Để có thể xây dựng, ban hành pháp luật và thực hiện pháp luật được tốt, những hoạt động này cần dựa trên một nền tảng lý luận vững chắc. Hoạt động đấu thầu mới được áp dụng ở nước ta, từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường. Hệ thống lý luận cơ bản về bảo đảm cạnh tranh nói chung, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng ở Việt Nam còn đang được xây dựng và hoàn thiện. Các nghiên cứu về bảo đảm cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt như đấu thầu xây lắp còn ít. Vì vậy, việc thực hiện đề tài "Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam" góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh, làm cơ sở đế đánh giá thực trạng và 1 hoàn thiện pháp luật trong một lĩnh vực đặc thù là đấu thầu xây lắp là điều hết sức cần thiết. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án 2.1. Mục đích nghiên cứu của luận án Mục đích nghiên cứu của luận án là đề xuất các giải pháp khuyến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án - Làm rõ cơ sở lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp: khái quát chung về cạnh tranh và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái quát lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật; - Phân tích thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam: thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp tại Việt Nam; phân tích nguyên nhân của những hạn chế trong bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam; - Đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án 3.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam. 3.2. Phạm vi nghiên cứu Phạm vi về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu pháp luật cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực đấu thầu xây lắp, nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, không nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam theo các nguồn luật khác, không cứu pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong các lĩnh vực khác. Về phạm vi thời gian: Luận án chỉ tập trung nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam trong khoảng thời gian 5 năm gần đây. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án 4.1. Phương pháp luận Luận án sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử. Luận án cũng sử dụng nền tảng lý luận của pháp luật cạnh 2 tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp để làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp. 4.2. Phương pháp nghiên cứu Để thực hiện được các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, gồm: phương pháp thống kê; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp phân tích logic; phương pháp tiếp cận đa ngành, liên ngành. Trong chương 1, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp và phân tích để hệ thống hóa các công trình nghiên cứu khoa học có liên quan đến đề tài của luận án, trên cơ sở đó phân tích những vấn đề khoa học đã được các tác giả trước đây đề cập và nghiên cứu về cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật. Dựa trên kết quả phân tích này, tác giả sử dụng phương pháp phân tích logic để đề xuất các vấn đề khoa học sẽ được tiếp tục nghiên cứu, làm rõ trong luận án của mình. Trong chương 2, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp các lý luận có liên quan đến đề tài luận án (lý luận về pháp luật cạnh tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp) và phương pháp phân tích để từ đó làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh nói chung và bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng. Trong chương 3, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp phân tích để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây theo pháp luật Việt Nam; sử dụng phương pháp so sánh với khung lý thuyết bảo đảm cạnh trong đấu thầu xây lắp được phân tích ở chương 2 để đánh giá thực trạng pháp luật của Việt Nam; tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận liên ngành, đa ngành để phân tích các nguyên nhân, các yếu tố ảnh hưởng đến quá trình thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật ở nước ta hiện nay, làm cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện ở chương 4 của luận án. Trong chương 4, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp để tổng hợp các đánh giá về thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật ở chương 3, đồng thời sử dụng phương pháp phân tích logic, phương pháp đối chiếu so sánh với kinh nghiệm của quốc tế có liên quan để đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quản bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam. 3 5. Đóng góp mới về khoa học của luận án - Làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật; - Phân tích được thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay; phân tích được nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam; - Luận án đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án Với các nội dung và giải pháp đưa ra trong luận án có thể dùng làm tài liệu tham khảo trong biên soạn, chỉnh lý và hoàn thiện lý luận, các quy định pháp luật về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của luận án có thể sử dụng làm tài liệu giảng dạy cho các cơ sở đào tạo ngành luật, thực thi pháp luật về cạnh tranh và pháp luật đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay. 7. Cấu trúc của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục ký hiệu viết tắt, danh mục bảng biểu, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận án được kết cấu thành: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu Chương 2: Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Chương 4: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam 4 Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 1.1.1. Các nghiên cứu lý luận liên quan đến đề tài luận án 1.1.1.1. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Trong các tài liệu nước ngoài, khái niệm cạnh tranh được đề cập theo nhiều góc độ khác nhau. Theo góc độ kinh tế và pháp lý, khái niệm cạnh tranh được đề cập trong từ điển luật học tiếng Anh của Black (1968) [165, tr.355,356], Theo từ điển Kinh doanh của Anh (1992) [59, tr.19], hoặc nghiên cứu của Ely (1901) [156, Tr.55]. Tuy vậy, chưa nghiên cứu chuyên sâu đề cập khái niệm cạnh tranh trong một lĩnh vực đấu thầu cụ thể là xây lắp và nêu lên khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Ở trong nước, có nhiều giáo trình giảng dạy đại học, sách chuyên khảo, luận án, luận văn, bài viết nghiên cứu về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh nói chung. Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh theo các lý thuyết cạnh tranh khác nhau được đề cập trong Giáo trình Lịch sử các học thuyết kinh tế, do Trần Việt Tiến (2016) chủ biên [128]. Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh cũng được đề cập trong từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học (2003) [145, tr.112], trong Giáo trình Luật Cạnh tranh của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97], hoặc do Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) chủ biên [5]. Các khái niệm về cạnh tranh, dưới góc độ kinh tế và pháp lý về cơ bản là thống nhất. Các đặc điểm chung về cạnh tranh trong các giáo trình cũng tương đối thống nhất. Tuy vậy, các bản giáo trình này mới đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh nói chung, không đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng. Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có liên quan đến một lĩnh vực cạnh tranh đặc biệt, đó là lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Nếu như khái niệm đấu thầu đã được ghi nhận trong nhiều cuốn từ điển trong và ngoài nước, cũng như các văn bản pháp luật, thì khái niệm đấu thầu xây lắp chưa được ghi nhận rõ ràng. Quan điểm của tác giả, hoặc của Phạm Phú Cường (2012) [35], Phạm Thị Thanh (2012) [118] sử dụng thuật ngữ "đấu thầu xây lắp". Cách sử dụng thuật ngữ “đấu 5 thầu xây lắp” cũng phù hợp với các quy định trong các văn bản của nhà nước ta. Theo đó, khái niệm đấu thầu xây lắp được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu xây dựng để thực hiện công việc xây dựng và lắp đặt các công trình, hạng mục công trình. Trên cơ sở khái niệm, các nghiên cứu cũng đã phân tích đặc điểm của đấu thầu xây lắp. Mỗi tài liệu nghiên cứu khai thác, phân tích các đặc điểm của đấu thầu xây lắp theo quan điểm của người nghiên cứu. Tuy vậy, chưa có nghiên cứu khai thác đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. 1.1.1.2. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Vấn đề bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu đã được đưa vào trong Điều 11 Luật Đấu thầu 2005 và Điều 6 Luật Đấu thầu 2013. Các nghiên cứu của WB & OECD (1999) [205]; Bộ Công Thương (2017) [14, tr.7]; giáo trình Luật Cạnh tranh của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97] hoặc Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) [5], có đề cập đến mục tiêu của chính sách cạnh tranh là duy trì, thúc đẩy, bảo vệ cạnh tranh. Nếu đối chiếu với nghĩa của bảo đảm, thì mục tiêu của chính sách cạnh tranh chính là bảo đảm cạnh tranh. Tuy vậy, khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật theo tìm hiểu của tác giả chưa có quy định trong pháp luật, cũng như chưa có các nghiên cứu cụ thể về vấn đề này. 1.1.1.3. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến mục tiêu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Mục tiêu của pháp luật cạnh tranh được đề cập trong giáo trình Luật Cạnh tranh do Lê Danh Vĩnh chủ biên (2010) [143]. Theo đó, pháp luật cạnh tranh nhằm mục tiêu duy trì tính cạnh tranh trên thị trường, tăng cường hiệu quả của nền kinh tế, bảo vệ tự do kinh tế, bảo vệ đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng. Mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật cũng là mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Tuy vậy, theo tìm hiểu của tác giả, chưa có nghiên cứu cụ thể nào đề cập đến mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực xây lắp hay mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật. 1.1.1.4. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, ở phạm vi vĩ mô, cần bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tháo gỡ các rào cản gia nhập 6 thị trường của doanh nghiệp; bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Ở phạm vi các cuộc tổ chức đấu thầu xây lắp, bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh là bảo đảm quyền được tham gia dự đấu thầu, tháo gỡ những rào cản đối với nhà thầu khi tham dự đấu thầu, bảo đảm quyền được đối xử bình đẳng trong đấu thầu, bảo đảm môi trường cạnh tranh công khai, minh bạch trong quá trình đấu thầu. Có nhiều nghiên ngoài nước và trong nước về rào cản của bên tổ chức đấu thầu đối với sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu. Thứ nhất, việc lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp không phù hợp nhằm loại bỏ cạnh tranh hoặc làm giảm cạnh tranh giữa các nhà thầu. Đấu thầu xây lắp gồm nhiều hình thức khác nhau, với độ mở rộng cơ hội cho sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu khác nhau. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế về các hình thức đấu thầu (trong đó nêu rõ các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu), đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Để bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh, nâng cao hiệu quả kinh tế của đấu thầu, trong các quy định của các tổ chức quốc tế và các ngân hàng quốc tế đều khuyến khích áp dụng hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế rộng rãi. Chỉ trong những trường hợp đặc biệt mới áp dụng đấu thầu hạn chế, đấu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ định thầu. Các tiêu chí, điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu không cạnh tranh hoặc có hạn chế cạnh tranh được xác định chặt chẽ nhằm tránh tùy tiện áp dụng. Một số nghiên cứu trong nước của các tác giả như Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích các hình thức đấu thầu xây lắp dựa theo các quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Theo đó, hình thức đấu thầu xây lắp gồm các hình thức như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện. Trong những hình thức này, có hình thức chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện là không có tính cạnh tranh. Các nghiên cứu đã phân tích khái niệm và các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật, chưa nghiên cứu góc độ bảo đảm cạnh tranh khi lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp. Một số tài liệu trong nước giới thiệu về các hình thức đấu thầu theo luật của các tổ chức quốc tế, ngân hàng quốc tế như: Bộ Kế 7 hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB,OECF về tuyển dụng tư vấn, mua sắm hàng hoá và xây lắp [16]; CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng công trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB [22]. Một số nghiên cứu giới thiệu về hình thức đấu thầu của các nước, như: Ngô Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu- Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế [49]; Lương Thị Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - hướng hoàn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp [70]; Hương Giang (2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản [42]. Như vậy, các nghiên cứu trong nước mới phân tích được các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật Việt Nam, giới thiệu một số hình thức đấu thầu xây lắp theo các quy định quốc tế, các ngân hàng quốc tế và một số quốc gia trên thế giới, chưa phân tích được vấn đề quy định về lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp như thế nào để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Thứ hai, về bảo đảm cạnh tranh trong quy định về điều kiện, tiêu chuẩn tham gia đấu thầu xây lắp. Việc xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu, tiêu chuẩn hàng hóa trong hồ sơ mời thầu không được tạo rào cản đối với các nhà thầu tham gia đấu thầu. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế đặt ra các yêu cầu về bảo đảm cạnh tranh khi xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và hàng hóa trong hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015)[146]. Trong các nguồn tài liệu này, có đặt ra yêu cầu xây dựng điều kiện tham gia đấu thầu phải mở rộng cơ hội cho các nhà thầu tham dự đấu thầu, bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh trong đấu thầu. Một số trường hợp bị cấm tham gia do có khả năng làm ảnh hưởng tới cạnh tranh trong quá trình đấu thầu, khi nhà thầu có liên quan đến bên tổ chức đấu thầu hoặc những nhà thầu cùng tham gia gói thầu đó. Ngoài các trường hợp bị cấm, để tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu còn phải đáp ứng một số điều kiện về tài chính và kỹ thuật, về điều kiện không có xung đột lợi ích. Các điều kiện này cũng được quy định khác nhau tùy theo tổ chức cung cấp nguồn vốn. Các nghiên cứu trong nước về đấu thầu xây lắp, theo tìm hiểu của tác giả, hiện chưa có nghiên cứu chuyên sâu nào phân tích các điều kiện tiêu chuẩn để nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp nhằm bảo đảm cạnh tranh. Đồng thời cũng chưa có nghiên cứu nào đề cập đến điều kiện, tiêu chuẩn của các chủ thể khác khi tham 8 gia vào bên tổ chức đấu thầu để bảo đảm cho việc xây dựng hồ sơ mời thầu, quá trình tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu được bảo đảm các nguyên tắc cơ bản của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Thứ ba, về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu bảo đảm không gây cản trở đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời thầu đối với vấn đề thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu, tiếp nhận hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Các tài liệu này đã đề cập đến vấn đề công khai, minh bạch thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông tin mời thầu trên các phương tiện thông tin như các trang mạng, các tạp chí, báo chuyên ngành… để những nhà thầu có nhu cầu dễ dàng tiếp cận. Thông tin liên lạc giữa nhà thầu tham gia đấu thầu với bên tổ chức đấu thầu trong suốt quá trình đấu thầu bảo đảm nhanh chóng, tin tin rộng rãi và công bằng cho tất cả các nhà thầu tham gia. Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [110], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp. Trong đó, có nêu quy định về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu. Tuy vậy, các nghiên cứu này mới đề cập trách nhiệm của bên mời thầu theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Các tài liệu trong nước cũng chưa nghiên cứu dưới góc độ bảo đảm cạnh tranh, trách nhiệm giảm rào cản tham gia cho các nhà thầu vào đấu thầu. Thứ tư, về trách nhiệm đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời thầu đối với vấn đề đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Các tài liệu này làm rõ nguyên tắc đánh giá công bằng, công khai, minh bạch, có kiểm soát chặt chẽ trong đánh giá hồ sơ dự thầu. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu và xếp hạng nhà thầu đều phải dựa trên các tiêu chí, phương pháp được công khai từ ban đầu 9 trong hồ sơ mời thầu. Kết quả đánh giá, xếp hạng được công khai. Khi có yêu cầu từ phía nhà thầu, bên mời thầu giải thích lý do không trúng thầu. Toàn bộ thông tin đánh giá có lưu bằng chứng để thuận tiện cho việc giám sát và giải quyết khiếu nại, kiến nghị, tranh chấp nếu có về sau. Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp. Trong đó có nêu vấn đề trách nhiệm của bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo (nay đã hết hiệu lực). Các nghiên cứu này chưa nghiên cứu việc đánh giá hồ sơ dự thầu để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh. Thứ năm, về xử lý trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu do cản trở sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu và không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định việc xử lý trách nhiệm của bên tổ chức thầu do không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011)[197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Các nguồn tài liệu này đã đề cập đến các hình thức xử lý không công nhận kết quả đấu thầu, xử phạt tiền đối với hành vi vi phạm, cấm tham gia vào các hoạt động tổ chức đấu thầu, và các hình thức kỷ luật cán bộ khác. Một số hành vi vi phạm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, thực hiện các hành vi gây cản trở, hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, phá vỡ mục đích của việc tổ chức đấu thầu xây lắp còn có thể bị xử lý hình sự. Các nghiên cứu trong nước cũng mới chỉ tập trung nêu được quy định xử lý trách nhiệm theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo (nay đã hết hiệu lực). 1.1.1.5. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Một số vấn đề lý luận về chống hạn chế cạnh tranh nói chung, được đề cập đến trong một số tài liệu nước ngoài, như: UNCTAD (2010), “Modal law on competition”[199]; OECD (2003), “Hard Core Cartels: Recent Progress and Challenges Ahead”; OECD (2002), “Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes”. Trong các tài liệu này, đã đề cập đến một số 10 khái niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ngang và dọc, đề cập đến các loại thỏa thuận ngang nghiêm trọng nhất là thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận hạn chế nguồn cung, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận thông thầu. UNCTAD (2010) [199], cũng đề cập đến vấn đề lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền và tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh. OECD (2008), “Fighting Cartels in Public Procurement”, đã nêu lên hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ngang nghiêm trọng trong đấu thầu, phân loại và dấu hiệu nhận biết các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này trong đấu thầu. Các nghiên cứu lý luận trong nước về hạn chế cạnh tranh có Giáo trình Luật Cạnh tranh của các Trường Đại học (Trường Đại học Luật - Hà Nội; Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia - TP. Hồ Chí Minh; Trường Đại học Ngoại thương). Các giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về hạn chế cạnh tranh nói chung, gồm những vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền; tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh. Nhiều tác giả cũng đề cập đến một số vấn đề lý luận làm nền tảng khi nghiên cứu thực trạng pháp luật hạn chế cạnh tranh của Việt Nam, như: Lê Viết Thái (2005), “Chuyên đề về Hành vi tập trung kinh tế, đề tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều kiện phát triển thị trường tại Việt Nam”; Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” [57];Nguyễn Thị Vân Anh (2011), “Một số bất cập trong pháp luật điều chỉnh hạn chế cạnh tranh của Việt Nam” [6]; Hà Ngọc Anh (2018), “Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam” [8]; Cục quản lý cạnh tranh (2015), “Báo cáo rà soát Luật Cạnh tranh Việt Nam”[24]. Các nghiên cứu có liên quan trực tiếp đến hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu nói chung hoặc đấu thầu xây lắp nói riêng, như: Nguyễn Ngọc Sơn (2006), “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh” [115]; Trần Huy Cường (2007), “Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước” [36], đã phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh tranh 2004. Nghiên cứu của tác giả Phùng Văn Thành (2014), “Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo Luật Đấu thầu và một số đánh giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh” [123], phân tích so sánh hành vi hạn chế cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu 2005. Nghiên cứu của Phạm Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” [63], đã phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm, đặc 11 điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, phân loại các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu. Như vậy, theo tìm hiểu của tác giả, các tài liệu, nghiên cứu trong và ngoài nước đã đề cập được những vấn đề lý luận chung về hạn chế cạnh tranh. Các nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh và chống hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu còn ít, nội dung mới đề cập đến các vấn đề lý luận của hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nói chung. Nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp của Trần Huy Cường (2007) [36], dựa trên phân tích Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu 2005 (nay đã hết hiệu lực). 1.1.1.6. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Một số vấn đề lý luận về cạnh tranh không lành mạnh nói chung được các tài liệu, nghiên cứu nước ngoài đề cập, như: WIPO (1994), “Protection against unfair competition” [201]; World Bank & OECD (1999), “A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy” [205]. Các nghiên cứu này đã đề cập đến khái niệm và phân loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh và xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung. Các nghiên cứu trong nước đề cập đến vấn đề lý luận về cạnh tranh không lành mạnh có các cuốn giáo trình Luật Cạnh tranh (Trường Đại học Luật - Hà Nội, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia – TP. Hồ Chí Minh; Trường Đại học ngoại thương). Các giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về khái niệm, đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh; phân loại và phân tích các dấu hiệu nhận biết các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng như xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh tranh 2004. Một số nghiên cứu chuyên sâu của các tác giả đề cập đến cạnh tranh không lành mạnh và chống cạnh tranh không lành mạnh như: Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[57]; Lê Anh Tuấn (2008), “Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[140]. Các công trình này đã đánh giá một cách cụ thể các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh 2004. Theo tìm hiểu của tác giả, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã đề cập và phân tích được những vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung. Tuy vậy, chưa có nghiên cứu về chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp. 12