Tài liệu Rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử và cách phòng tránh

MUC LUC ■■ Lời Nói Đầu.......................................................... Error! Bookmark not defined. Chương I: Tổng quan về hợp đồng điện tử và rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử...................................................................Error! Bookmark not defined. I.......................................................................... TMĐT và hợp đồng điện tử ...........................................................................Error! Bookmark not defined. 1........................................................................ Khái niệm và đặc điểm của TMĐT............................................................Error! Bookmark not defined. 1.1. Khái niệm TMĐT.............................Error! Bookmark not defined. 2. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng điện tửError! Bookmark not defined. 2.1. Khái niệm về hợp đồng điện tủ.........Error! Bookmark not defined. 2.2. Đặc điểm của hợp đồng điện tủ........Error! Bookmark not defined. II. Giao kết hợp đồng điện tử và những rủi ro thường gặpError! Bookmark not defined. 1. Giao kết hợp đồng điện tử........................Error! Bookmark not defined. 1.1. Khái niệm giao kết hợp đồng điện tủ.. Error! Bookmark not defined. 1.2. Chủ the của hợp đồng điện tủ...........Error! Bookmark not defined. 1.3. Hình thức hợp đồng điện tủ..............Error! Bookmark not defined. 1.4. Thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng điện tủError! Bookmark not defined. 1.5. Nội dung của hợp đồng điện tủ.........Error! Bookmark not defined. 1.6. Chữ kỷ điện tủ và bằng chứng về hợp đồng điện tủError! Bookmark not defined. 2. Rủi ro trong giao kết hợp đằng điện tử....Error! Bookmark not defined. 2.1. Khái niệm rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tủError! Bookmark not defined. 2.2. Phăn loại rủi ro................................Error! Bookmark not defined. 2.3. Tác động của những rủi ro đến việc thực hiện hợp đồng điện tủ và những rủi ro phát sinh............................. Error! Bookmark not defined. Chương II. Thực trạng giao kết họp đồng điện tử và rủi ro thường gặp trong giao kết họp đồng điện tử tại Việt Nam.............Error! Bookmark not defined. Rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh I. Thực trạng khung pháp lý về TMĐT và giao kết hợp đồngt ở Việt Nam ...........................................................................Error! Bookmark not defined. 1. Những thuận lợi.......................................Error! Bookmark not defined. 1.1. Đã ban hành hệ thong các chính sách khuyển khích TMĐTphát triển - cơ sở để hình thành khung pháp lý về giao kết hợp đồng điện tủ... Error! Bookmark not defined. 1.2. Những quy định cụ thể về giao kết hợp đồng điện tử ở Việt Nam đã từng bước hình thành.................................Error! Bookmark not defined. 2. Những khó khăn bất cập..........................Error! Bookmark not defined. 2.1. Những quy định hướng dẫn giao kết hợp đồng điện tử chưa đầy đủ, chưa cụ thể.................................................Error! Bookmark not defined. 2.3. Chưa có quy định cụ thể về hướng dẫn giải quyết tranh chấp liên quan đen giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử.Error! Bookmark not defined. II. Thực trạng giao kết họTi đồng điện tử tại Việt Nam và những rủi ro phát sinh........................................................... Error! Bookmark not defined. 1. Thưc trang giao kết hop đồng điên tử tai Viêt Nam.Error! Bookmark not a aoo aỄ o a a a defined. 1.1. Tong quan ve ket quả điều tra của Bộ Công Thương về các doanh nghiệp ứng dụng TMĐT năm 2007............Error! Bookmark not defined. 1.2. Hiệu quả ứng dụng TMĐT................Error! Bookmark not defined. 1.2. Những kết quả đã đạt được...............Error! Bookmark not defined. 2. Những khó khăn, yếu kém và nguyên nhânError! Bookmark not defined. 2.1. Khó khăn về phương thức thanh toán. Error! Bookmark not defined. 2.2. Quy trình giao kết hợp đồng điện tử chưa được đầu tư xây dựng một cách bài bản...............................................Error! Bookmark not defined. 2.3. Chưa có biện pháp phòng ngừa rủi ro cho giao kết hợp đồng điện tử Trần Thị Thanh Thuỷ 1 Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT Rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh trong TMĐT...............................................Error! Bookmark not defined. 3. Những rủi ro thường gặp.........................Error! Bookmark not defined. 3.1. Rủi ro về chữ ký điện tử......................Error! Bookmark not defined. 3.2. Rủi ro về mặt pháp lý làm hợp đồng điện tử vô hiệuErrorỉ Bookmark not defined. 3.3. Rủi ro về mặt kỹ thuật gây hậu quả khó khăn khi xảy ra tranh chấp Error! Bookmark not defined. 3.4. Rủi ro do liên quan đen bản gốc và lưu hợp đồng điện tử, có ảnh hưởng lém đen cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chẩpErrorỉ Bookmark not defined. Chương III: Giải pháp phòng tránh rủi ro khi giao kết hợp đồng điện tử ở Việt Nam............................................................... Error! Bookmark not defined. I. Dự báo về tình hình giao kết họp đồng điện tử ở Việt Nam trong thòi gian tói và khả năng phát sinh những rủi ro... Error! Bookmark not defined. Trần Thị Thanh Thuỷ 2 Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT 1. Xu hướng phát triển của TMĐT trên thể giớiError! Bookmark not defined. 2. Xét tốc độ và khuynh hướng phát triển của TMĐT ở Việt Nam.... Error! Bookmark not defined. II. Giải pháp phòng tránh rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử ở Việt Nam trong thòi gian tói............................................Error! Bookmark not defined. 1....................................................................... Nhóm giải pháp vĩ mô Error! Bookmark not defined. 1.1. Nhỏm giải pháp hoàn thiện khung pháp lý về giao kết hợp đồng điện tử...............................................................Error! Bookmark not defined. 1.2. Nhỏm giải pháp về đào tạo đội ngũ, đẩy mạnh công tác phổ biến, tuyên truyền về Luật Giao dịch điện tủ năm 2005 và khuyến khích việc giao kết hợp đồng điện tủ giữa các doanh nghiệp.Error! Bookmark not defined. 1.2.1 Đẩy mạnh công tác đào tạo đội ngũ làm thưomg mại điện tử và chuyên trách giao kết họp đồng điện tử.Error! Bookmark not defined. 1.2.2. Tăng cường công tác tuyên truyền, phố biến về Luật Giao dịch điện tử năm 2005, về giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử.....Error! Bookmark not defined. 2....................................................................... Nhóm biện pháp vi mô Error! Bookmark not defined. 2.1. Đoi với doanh nghiệp.......................Error! Bookmark not defined. 2.1.1. Doanh nghiệp cần kiếm tra thông tin, thực trạng tài chính của khách hàng giảm thiếu rủi ro trong trường họp bi lừa đảo, giả mạo. Error! Bookmark not defined. 2.1.2. Tạo lập cơ cấu chông lại vius và sự thâm nhập...............Error! Bookmark not defined. 2.1.3. Những khuyến cáo đối cụ thế với doanh nghiệp Việt Nam. Error! Bookmark not defined. 2.2. Giải pháp từ phía người tiêu dùng...Error! Bookmark not defined. 2.2.1. Sử dụng các công cụ hỗ trợ khách hàng khi mua hàng trực tuyến Error! Bookmark not defined. 2.2.2. Một số phương thức đáng tin cậy giúp khách hàng trên mạng: Error! Bookmark not defined. 2.3. Nhóm các giải pháp khác................Error! Bookmark not defined. 2.3.1 . Hạ tầng công nghệ thông tin Error! Bookmark not defined. Rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh 2.3.2...................................................... Hạ tầng cơ sở về nhân lực ..............................................................Error! Bookmark not defined. 2.3.3. Hạ tầng cơ sở kinh tế và pháp lý Error! Bookmark not defined. 2.3.4. Hạ tang hệ thong thanh toán tài chính tự độngError! Bookmark not defined. 3. Các giải pháp khác.................. KÉT LUÂN......................................... Danh mục tài liêu tham khảo.................................Error! Bookmark not defined. DANH MỤC TỪ VIÉT TẮT ACB B2B Ngân hàng Á Châu Mô hình Thương mại điện tử doanh nghiệp với doanh nghiệp B2C Mô hình thương mại điện tử doanh nghiệp với Ngưòi tiêu dùng C2C Mô hình thương mại điện tử người tiêu dùng với ngưòi tiêu dùng HĐĐT Họp đồng điện tử TMĐT Thương mại điện tử UNCITAL Uỷ ban của Liên Hiệp Quốc về Luật thương mại quốc tế WTO Trần Thị Thanh Thuỷ Tổ chức Thương mại Thế Giới 1 Lớp: Anh 2-K43- Luật KDQT Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh LỜI CẢM ƠN Sau hai tháng tìm tòi nghiên cứu đề tài cùng với sự huớng dẫn, chỉ bảo tận tình của cô giáo Nguyễn Thị Mơ, giờ đây em đã hoàn thiện khóa luận của mình.. Hoàn thiện khóa luận, kết thúc khóa học 4 năm cho em bao cảm xúc, những kỷ niệm về thầy cô kính yêu, bạn bè tại mái truờng Ngoại Thuơng đã yêu thuơng, tận tình giúp đỡ em trong suốt thời gian qua. Đó không chỉ là kỷ niệm, mà đó còn là những tình cảm mến yêu theo em suốt cuộc đời. Lời bày tỏ đầu tiên là tình cảm, lòng biết ơn sâu sắc nhất em xin gửi đến nguời thầy mà em vô cùng kính yêu đã ảnh huởng lớn đến em trong suốt những năm học đại học, trong những khó khăn trong cuộc sống mà em đã trải qua, cô cũng là nguời đã nhiệt tâm, tận tình huớng dẫn, chỉ bảo cho em hoàn thiện khóa luận này - GS.TS. Nguyễn Thị Mơ. Cho phép em đuợc gửi tới cô lời kính chúc mạnh khỏe, hạnh phúc, kính mong cô giáo của em luôn tràn đầy sức khỏe để công hiến, để yêu thuơng và chắp cánh cho những thế hệ sinh viên hôm nay và mai sau. Em cũng xin đuợc bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến Ban Giám Hiệu nhà truờng, đến tập thể các thầy cô giáo Khoa Quản Trị Kinh Doanh, cùng toàn thể các thầy cô giáo truờng Đại học Ngoại Thuơng - Hà Nội đã dìu dắt em trong suốt những năm qua, đã tạo cho em một môn truờng học tập và rèn luyện tốt. Kính chúc các thầy cô sức khỏe, hạnh phúc. Em cũng xin đuợc bày tỏ tình cảm đến tập thể lóp Luật KDQT- K43 cùng toàn thể các bạn sinh viên truờng đại học Ngoại Thuơng đã cùng em gắn bó, học tập và vuơn lên trong suốt quá trình học tập. Cảm ơn thầy cô, cảm ơn bạn bè đã cho em tri thức, tình yêu thuơng, cho em tình bạn và cho em cả uớc mơ, nghị lực vào đời! Hà Nội, ngày 20/5/2008 Sinh Viên Trần Thị Thanh Thuỷ Trần Thị Thanh Thuỷ -2- Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh Lời Nói Đầu 1. Tính cấp thiết của đề tài Những thành tựu khoa học đầu thế kỷ XX cùng với sự phát triển của CNTT với những ứng dụng của nó đã đua loài nguời sang một kỷ nguyên mới- Kỷ nguyên của nền kinh tế tri thức mà cơ sở của nó là việc hình thành một phuơng thức kinh tế mới: thuơng mại điện tử (TMĐT). Sự ra đời và phát triển của TMĐT đã khiến các giao dịch thuơng mại ngày càng phát triển, mở rộng và tự do. Sự tự do ở đây không phải là thiếu tính kiểm soát mà nó thể hiện ở sự vuợt qua những rào cản về không gian, thời gian của các quy trình giao kết trong thuơng mại truyền thống, đẩy nhanh tốc độ, khối luợng giao dịch cũng nhu nhanh chóng nắm bắt các cơ hội thiết lập các mối quan hệ đa phuơng của thuơng mại quốc tế. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của các phuơng tiện truyền thông hiện đại ấy thì việc đảm bảo những mối quan hệ kinh tế vẫn đuợc sử dụng phuơng tiện chủ yếu là hợp đồng, có điều để thích ứng với những thay đổi từ thuơng mại truyền thống sang thuơng mại TMĐT thì hợp đồng đuợc sử dụng bởi thuật ngữ hợp đồng điện tử (HĐĐT). Với nền kinh tế ngày càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giơi, Việt Nam cũng đã và đang nhận thức đuợc tầm quan trọng của những ứng dụng TMĐT trong các lĩnh vực, đặc biệt là thuơng mại quốc tế. Vận dụng đuợc TMĐT trong phát triển giao dịch thuơng mại sẽ là bàn đạp giúp Việt Nam phát triển kinh nhanh hơn, mạnh hơn, nắm bắt đuợc cơ hội thiết lập các mối quan hệ thuơng mại quốc tế tốt hơn. Tuy nhiên, TMĐT mà biểu hiện của nó ở việc giao kết HĐĐT cũng tiềm ẩn những khó khăn, nảy sinh những rủi ro hết sức phức tạp mà việc thiếu hiểu biết về những rủi ro này sẽ đem lại những khó khăn, tổn thất, hậu quả khó khắc phục đối với các doanh nghiệp cũng nhu cộng đồng nguời sử dụng. Vì vậy, để hiểu rõ HĐĐT là gì? Những rủi ro trong giao kết và thực hiện HĐĐT là gi, có tác động nhu thế nào đến hoạt động của doanh nghiệp? để từ đó có thể xem xét các biện pháp phòng tránh những rủi ro, em đã lựa chọn vấn đề: “Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử” làm đề tài nghiên cứu cho khoá luận tốt nghiệp của mình. 2. Mục đích nghiên cứu Trần Thị Thanh ThuỷLớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT -3 - Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh - Trên cơ sở làm rõ khái niệm về hợp đồng điện tử và những rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử mà các doanh nghiệp thuờng gặp phải, đề tài đề xuất giải pháp phòng tránh rủi ro trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử. 3. Đổi tượng và phạm vỉ nghiên cứu a. Đổi tượng nghiên cứu - Đối tuợng nghiên cứu của đề tài là hợp đồng điện tử và rủi ro trong giao kết hợp đồng điện tử. Đối tuợng của đề tài còn bao gồm cả các quy định về hợp đồng điện tử, về giao kết hợp đồng điện tử trong luật pháp Việt Nam, một số nuớc và quốc tế. b. Phạm vỉ nghiên cứu - Do giới hạn về thời gian, tác giả chỉ tập tmng nghiên cứu vấn đề giao kết hợp đồng điện tử và phòng ngừa rủi ro từ giao kết hợp đồng của các doanh nghiệp trên địa bàn thành phố Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh 4. Phương pháp nghiên cứu Để thực hiện nghiên cứu vấn đề này nguời viết đã sử dụng các phuơng pháp nghiên cứu tổng hợp nhu phuơng pháp thống kê phuơng pháp so sánh, phuơng pháp tổng hợp 5. Kết cấu của khóa luận Ngoài lời nói đầu, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo khóa luận gồm 3 chuơng: Chuơng Ị: Tổng quan về họp đồng điện tử và rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử. Chuơng II: Thực trạng giao kết họp đồng điện tử và những rủi ro thương gặp trong giao kết họp đồng điện tử ở Việt Nam . Chuơng III: Giải pháp phòng tránh rủi ro khỉ giao kết họp đồng điện tử ở Việt Nam Với khóa luận của mình, em rất mong nhận được ý kiến nhận xét của quý thầy cô và quý bạn đọc để khóa luận hoàn thiện hơn. Trần Thị Thanh Thuỷ -4- Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh Hà Nội,ngày 20 thảng 5năm 2008 Sinh viên Trần Thị Thanh Thủy Trần Thị Thanh ThuỷLớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT - 5- Chương I: Tồng quan về họp đồng điện tử và rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử I. Thương mại điện tử và họp đồng điện tử 1. Khái niệm và đặc điểm của thương mại điện tử Khái niệm thương mại điện tử c ó nhiều cách hiếu khác nhau ve thương mại điện tử Theo luật mẫu về TMĐT của UNCITRAL: “TMĐT là tất cả các hoạt động thương mại thông thường được thực hiện thông qua các phương tiện điện tử và truyền thông đặc biệt là mạng Internet”1. Từ khái niệm trên ta thấy, TMĐT là sự đi lên một nấc cao mới của thương mại thông thường cùng với sự phát triển của thế giới số, chứ không phải là một lĩnh vực kinh doanh độc lập với thương mại thông thường Theo WTO TMĐT được hiểu như sau: “TMĐT bao gồm việc sản xuất, bán hàng, quảng cáo và phân phối sản phẩm được mua bán và thanh toán trên mạng Internet nhưng được giao nhận một cách hữu hình và tất cả các sản phẩm được giao nhận như những thông tin số hóa thông qua mạng Internet” Theo ỦY BAN CHÂU ÂU: “TMĐT được hiểu là việc thực hiện hoạt động kinh doanh qua các phương tiện điện tử. Nó dựa trên việc xử lý và tmyền số liệu điện tử dưới dạng chữ, âm thanh và hình ảnh. TMĐT gồm nhiều hành vi trong đó có hoạt động mua bán hàng hóa qua phương tiện điện tử, giao nhận các nội dung kỹ thuật số trên mạng, chuyển tiền điện tử, mua bán cổ phiếu điện tử, vận đơn điện tử, đấu giá thương mại, hợp tác thiết kế, tài nguyên mạng, mua sắm công cộng, tiếp thị trực tiếp người tiêu dùng, và các dịch vụ sau bán hàng. TMĐT được thực hiện đối với cả thương mại hàng hóa (như hàng tiêu dùng, các thiết bị y tế chuyên dụng) và với cả thương mại dịch vụ (như dịch vụ cung cấp thông tin, dịch vụ tư vấn pháp lý, tài chính), các hoạt động truyền thông (như chăm sóc sức khỏe, giáo 11: <Điều 1 Luật Mầu của UNCITRAL năm 1996> Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh dục) và các hoạt động mới như siêu thị ảo”2 Quan điểm về TMĐT theo cách hiểu của quốc tế được phân tích theo nghĩa rộng, phản ánh sự đi lên không ngừng của của những ứng dụng CNTT và TMĐT trong mọi hoạt động của cuộc sống nói chung và hoạt động thương mại nói riêng. Luật Giao dịch điện tử Việt Nam năm 2005 không đưa ra khái niệm thương mại điện tử. Luật chỉ quy định khái niệm về giao dịch điện tử, theo đó: “Giao dịch điện tử là giao dịch được thực hiện bằng phương tiện điện tử” 3. Luật này cũng cụ thể hóa khái niệm phương tiện điện tử: “Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự”4. Qua khái niệm này, có thể thấy phạm vị điều chỉnh của Luật là rất rộng, bao trùm các giao dịch điện tử trong nhiều lĩnh vực, không chỉ rõ lĩnh vực kinh doanh, thương mại mà cả trong lĩnh vực dân sự, trong hoạt động quản lý của các cơ quan nhà nước. Được xây dựng dựa trên luật mẫu của UNCITRAL về TMĐT, Luật Giao dịch điện tử Việt Nam năm 2005 có cách tiếp cận tương tự với Luật mẫu, đó là cách tiếp cận theo nghĩa rộng. Đây là cách tiếp cận phù hợp. Việc coi TMĐT là hoạt động sử dụng các phương tiện điện tử theo nghĩa rộng và có tính mở sẽ ra trong tương lai, khả năng áp dụng TMĐT còn lớn hơn do nhiều phương tiện hiện đại mới sẽ ra đời. Hơn nữa, đối với các quốc gia đang phát triển trong đó có Việt Nam thì việc hiểu TMĐT theo nghĩa rộng sẽ khiến cả doanh nghiệp và người tiêu dùng giảm bớt lúng túng, bỡ ngỡ ban đầu. Khi chúng ta coi fax, telex, điện thoại xưa nay chúng ta vẫn quen sử dụng là những phương tiện thực hiện TMĐT thì việc áp dụng hình thức kinh doanh mới qua mạng Internet cũng chỉ là sự phát triển lên cao tất yếu trong cuộc cách mạng hóa thông tin. Đặc điểm của thương mại điện tử 2 3 <Điều 4 khoản 6 Luật Giao dịch điện tử năm 2005> 4 < Điều 4 khoản 10 Luật Giao dịch điện tử năm 2005> Trần Thị Thanh Thuỷ -7- Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh TMĐT không thể hiện giao dịch trên giấy. Tất cả các văn bản đều thể hiện bằng các dữ liệu tin học, các băng ghi âm hoặc các phuơng tiện điện tử khác. Chính đặc điểm này làm thay đổi cơ bản văn hóa giao dịch bởi lẽ độ tin cậy không còn phụ thuộc vào các cam kết bằng giấy mà bằng niêm tin lẫn nhau giữa các đối tác. Giao dịch không dùng giấy tờ cũng làm giảm đáng kể chi phí và nhân lực để chu chuyển, luu trữ và tìm kiếm văn bản khi cần thiết. Tuy nhiên, điều này cũng ẩn chứa rủi ro do không luu trữ hợp đồng mà khi xảy ra các tranh chấp kiện tụng sẽ không có bằng chứng để tranh tụng. TMĐT phụ thuộc vào CNTT và trình độ của nguời sử dụng. Chính đặc điểm này tạo lên cách nhìn nhận về TMĐT của các quốc gia với các mức trình độ khoa học công nghệ khác nhau thì khác nhau. Nguồn nhân lực trong lĩnh vực TMĐT luôn phải đuợc đào tạo để bắt kịp với thời đại của khoa học. TMĐT phụ thuộc vào mức độ số hóa TMĐT có tốc độ nhanh nhờ áp dụng kỹ thuật số nên tất cả các buớc của quá trình giao dịch đều đuợc tiến hành thông qua mạng máy tính 2. Khái niêm và đăc điểm của hơp đồng điên tử Khái niệm ve hợp đồng điện tử Hợp đồng điện tử (tiếng anh là e-contracts hay online contracts) là một loại hình cơ bản của giao dịch điện tử. Theo điều 11 Luật mẫu về TMĐT của UNCITRAL năm 1986 hợp đồng điện tử đuợc hiểu là: “Hợp đồng đuợc ký kết thông qua các phuơng tiện điện tử, trong đó hợp đồng hay một phàn của hợp đồng đuợc lập duới dạng dữ liệu điện tử”5. Từ định nghĩa trên ta thấy hợp đồng điện tử cơ bản vẫn là một một hợp đồng có nội dung nhu hợp đồng thông thuờng nhung khác ở chỗ nó đuợc ký kết thông qua các phuơng tiện điện tử. Theo đó phuơng tiện điện tử đuợc hiểu là: “Phuơng tiện điện tử là phuơng tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, tmyền dẫn không dây, quang học, 5 Trần Thị Thanh ThuỷLớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT - 8- Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh điện từ hoặc công nghệ tương tự”6. Luật Giao dịch điện tử của Việt Nam năm 2005 quy định: “Họp đồng điện tử là họp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này”7. Khái niệm thông điệp dữ liệu, theo Luật này, được hiểu là: “Thông tin được tạo ra, gửi đi, được nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử”, theo đó, “Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự”. Như vậy, kết hợp với những phân tích về TMĐT, ta thấy rằng những cách hiểu khác nhau về TMĐT sẽ dẫn đến những quan niệm khác nhau về hợp đồng điện tử, đặc biệt là phương thức cũng như mức độ tham gia của các phương tiện điện tử vào quá trình giao kết cũng như thực hiện hợp đồng. Do đó, để đi đến sự thống nhất càn xác định những đặc điểm cơ bản của hợp đồng điện tử. Đặc điếm của hợp đồng điện tử Được giao kết bằng các phương tiện điện tử, hợp đồng điện tử có một số đặc điểm cơ bản sau đây: Tính phi biên giói: Trong giao kết hợp đồng điện tử ở phạm vi quốc tế, kể cả giao dịch điện tử ở phạm vi dân sự đến giao dịch TMĐT, các bên thực hiện việc truyền các thông tin, dữ liệu thông qua một hệ thống mạng mang tính toàn cầu. Vì vậy, không có khái niệm biên giới nữa. Một thương nhân, dù anh ta ở đâu, ở từng địa phương khác nhau trong một nước hay ở phạm vi quốc tế, dù vào thời điểm nào cũng có thể giao dịch với đối tác của mình mà không có bất kỳ một trở ngại nào. Việc xác định vị trí, địa điểm, nơi mà thương nhân này tiến hành giao dịch trở nên khó khăn hơn so với hợp đồng tmyền thống, thậm chí đôi khi là không thể thực hiện được. Điều này sẽ gây ra rất nhiều vấn đề phức tạp khi phải xác định địa điểm giao kết hợp đồng điện tử, đặc biệt khi chúng được giao kết với thương nhân nước ngoài. 6 < Điều 4 khoản 12 Luật Giao dịch điện tử năm 2005> 7 < Điều 33 Luật Giao dịch điện tử năm 2005>. Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh Tính vô hình, phi vật chất: Môi trường điện tử là một môi trường số hóa, môi trường ảo, vì vậy, các họp đồng điện tử mang tính vô hình, phi vật chất, nghĩa là họp đồng điện tử tồn tại, được chứng minh, được lưu trữ bởi các dữ liệu điện tử. điện tử chứ không sờ mó, cầm nắm một cách vật chất được. Tính vô hình và phi vật chất này khiến cho việc xác định một số yếu tố của hợp đồng trở nên khác xa so với các hợp đồng bằng giấy trắng, mực đen truyền thống: Ví dụ như vấn đề bản gốc, vấn đề chữ ký của 2 bên, vấn đề về bằng chứng của hợp đồng để làm cơ sở pháp lý khi phải tranh tụng trước tòa... Tính hiện đại, chính xác: Tính hiện đại của hợp đồng thể hiện ở chỗ, hợp đồng điện tử được giao kết dựa trên việc sử dụng các phương tiện kỹ thuật hiện đại, là kết quả của sự phát triển khoa học kỹ thuật và công nghệ trong thời đại hiện nay. Đó là những công nghệ hiện đại như công nghệ điện tử, kỹ thuật số, từ tính quang học, các công nghệ truyền dẫn không dây...Việc sử dụng các công nghệ này đem lại độ chính xác cao cho các giao dịch. Có những giao dịch mà tất cả các bước đều được tự động hóa (ví dụ một quy trình tự động để mua hàng). Hợp đồng điện tử, với tính hiện đại và chính xác như vậy sẽ là phương thức giao dịch mới, hiệu quả cho các chủ thể pháp luật nói chung và các doanh nghiệp nói riêng trong nề kinh tế tri thức và trong điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế. Tính rủi ro: Phương thức giao kết hợp đồng điện tử cũng có những rủi ro nhất định. Thật vậy, với sự phát triển kinh ngạc của TMĐT, người ta cũng đang phải đối mặt với những rủi ro phát sinh từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử, mà nguyên nhân phát sinh những rủi ro đó là do chính tính vô hình và tính hiện đại về mặt kỹ thuật hiện đại của hợp đồng điện tử mang lại. Trong một môi trường ảo, đôi khi rất khó khăn để xác định năng lực pháp lý của đối tác giao kết hợp đồng, xác định xem đơn hàng trên Internet là đơn hàng thật hay đơn hàng giả. Tính “ vô hình” khiến cho việc lưu trữ hợp đồng nhằm đảm bảo bằng chứng về hợp đồng trong trường hợp xảy ra tranh chấp cũng là điều không đơn giản. Làm Trần Thị Thanh Thuỷ - 10- Lớp: Anh 2 - K43 - Luật KDQT Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh thế nào để có thể có được một chữ ký điện tử đáng tin cậy? Làm thế nào để bảo mật họp đồng họp đồng điện tử và chữ ký điện tử? Làm thế nào để hạn chế rủi ro chống phá sự tấn công của các hacker...Đó cũng là những câu hỏi làm đau đầu không chỉ những nhà kinh doanh mà còn cả những nhà nhà làm luật khi giao dịch điện tử phát triển tầm quốc tế. Trên thực tế, nhiều người đã phải chịu thiệt hại do những rủi ro này mang lại. Nhiều khách hàng bị mất tiền do việc bảo mật không tốt thẻ tín dụng, nhiều doanh nghiệp không lấy được tiền hàng do hợp đồng bị giả mạo chữ ký điện tử, nhiều vụ tranh chấp rơi vào bế tắc khi cơ quan giải quyết tranh chấp không tìm được cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của các bên có lợi ích bị xâm phạm V . V... - Luật điều chỉnh: Những đặc điểm riêng biệt của hợp đồng điện tử so với hợp đồng truyền thống khiến cho luật điều chỉnh hợp đồng điện tử cũng khác biệt so với luật điều chỉnh của các hợp đồng tmyền thống. Người ta thường không thể dùng pháp luật được xây dựng để điều chỉnh việc giao kết và thực hiện hợp đồng truyền thống làm cơ sở pháp lý giải quyết những vấn đề phát sinh từ việc giao kết hợp đồng điện tử. Pháp luật hợp đồng tmyền thống chưa đề cập đến những vấn đề như thông điệp dữ liệu, trao đổi dữ liệu điện tử, chữ ký điện tử, chứng thực chữ ký điện tử và cùng với chúng là những hành vi gian lận. Ngoài ra, là giả mạo chữ ký, lừa đảo, vì vậy, chưa thể giải quyết vấn đề rất đặc thù phát sinh từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử - Một loại hợp đồng hiện đại, chính xác nhưng lại hàm chứa nhiều rủi ro do tính chất mô hình, phi vật chất, phi biên giới của nó. Đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế , một vấn đề thường phát sinh khi nghiên cứu nội dung pháp luật điều chỉnh việc giao kết hợp đồng điện tử trong kinh doanh quốc tế, đó là vấn đề về luật áp dụng cho hợp đồng điện tử mang yếu tố quốc tế. vấn đề là ở chỗ, nguyên tắc tự do hợp đồng cho phép các bên trong hợp đồng kinh doanh quốc tế, dù là hợp đồng truyền thống hay hợp đồng điện tử, được quyền thoả thuận, lựa chọn thống nhất luật áp dụng mà các bên cho là thích hợp để điều chỉnh hợp đồng của mình. Tuy nhiên, nếu các bên không thống nhất được vấn đề này, việc xác Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh định luật nào sẽ được áp dụng cho họp đồng trở lên khó khăn. Với các họp đồng điện tử được giao kết giữa các quốc gia khác nhau cũng như vậy, mặc dù trong thương mại điện tử không có ranh giới quốc gia, các giao dịch được tiến hành trên thị trường phi biên giới. Song, trên thực tế sẽ có những giao dịch mà chủ thể ở các nước khác nhau, và các chủ thể này có quốc tịch khác với nơi họ cư trú hoặc nơi họ đặt trụ sở kinh doanh. Ví dụ: một thương nhân Nhật cư trú tại Việt Nam, đặt mua hàng qua internet với công ty Singapore đang kinh doanh tại Mỹ, hàng hoá được vận chuyển từ Malaisia sang Việt Nam, nhà cung cấp dịch vụ mạng lại là một công ty Việt Nam nhưng máy chủ lại đặt tại Thái Lan. Một giao dịch như vậy có thể được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Trong những trường hợp như vậy, việc xác định áp dụng luật pháp của quốc gia nào điều chỉnh hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài là vấn đề hết sức phức tạp. Rõ ràng, những quy định về giao kết hợp đồng điện tử không thể hoàn toàn giống những quy định về giao kết hợp đồng truyền thống. Chính vì vậy, luật điều chỉnh hợp đồng điện tử trong đó có những quy định hướng dẫn giao kết hợp đồng điện tử kể cả hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố quốc tế cũng sẽ phải có những điểm riêng biệt nhất định không chỉ các doanh nghiệp mà cả các nhà làm luật cũng phải nắm bắt, vận dụng để thực thi. II. Giao kết họp đồng điện tử và những phát sinh 1. Giao kết hơp đồng điên tử Khái niệm giao kết hợp đồng điện tử Giao kết hợp đồng là thuật ngữ được Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 sử dụng để chỉ việc ký kết hợp đồng . Vì vậy, giao kết hợp đồng điện tử là quá trình đàm phán, thương thảo, tạo lập và ký kết hợp đồng thông qua trao đổi các dữ liệu điện tử. Các hợp đồng như vậy sẽ được lưu trữ hoàn toàn ở dạng dữ liệu điện tử. Luật Giao dịch điện tử Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Giao kết hợp đồng điện tử là việc sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một phần hay toàn bộ giao dịch trong quá trình giao kết hợp đồng”8. Quá trình giao kết hợp đồng có thể được Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh thực hiện qua nhiều giao dịch, từ việc quảng cáo hàng hóa (dịch vụ), chào bán, chào mua hàng hóa (dịch vụ) đến chấp nhận mua hay bán hàng hóa, dịch vụ đó. Khi một số các giao dịch này hay 8< Điều 36 khoản 1 Luật Giao dịch điện tử việt Nam năm 2005> toàn bộ các giao dịch này đuợc thực hiện thông qua việc trao đổi dữ liệu (nhu trao đổi duới dạng điện tín, điện báo, fax, thu điện tử...) thì quá trình đó đuợc gọi là quá trình giao kết hợp đồng điện tử. Trên thực tế việc giao kết hợp đồng điện tử có thể đơn giản là việc nguời tiêu dùng thực hiện một giao dịch nhỏ, đơn giản thông qua các phuơng tiện điện tử nhu đặt mua vé máy bay, vé tàu qua điện thoại hoặc Internet; đặt mua sách, mua hàng hóa tiêu dùng thông qua chào hàng hoặc đặt hàng thông qua website bán hàng của doanh nghiệp kinh doanh hàng hóa trên mạng, thanh toán thông qua thẻ ngân hàng...Hợp đồng điện tử cũng có thể đuợc giao kết giữa 2 hay nhiều công ty để thực hiện giao dịch, trao đổi nhằm bán hoặc mua hàng hóa,dịch vụ nhằm mục đích thuơng mại. Quá trình giao kết này có thể dẫn đến giá trị một hợp đồng lớn và tính chất phức tạp, trong thực tiễn TMĐT, phuơng thức này đuợc gọi là B2B (BUSINESS TO BUSINESS). Chủ thế của hợp đồng điện tử Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng điện tử gồm các bên - nguời bán và nguời mua hàng hoá (hoặc cung ứng dịch vụ) qua mạng. Đe hợp đồng có hiệu lực, chủ thể phải có năng lực pháp lý và năng lực hành vi. Tuy nhiên, việc xác định năng lực chủ thể của các chủ thể trong giao kết hợp đồng điện tử sẽ trở nên khó khăn hơn rất nhiều so với trong hợp đồng truyền thống. Những khó khăn đó là: Thứ nhất: Nguời bán trên mạng chắc chắn không muốn và không thể bán hàng hoá và dịch vụ cho mọi đối tuợng vào mạng Internet. Họ bị ràng buộc và chi phối bởi các quy định pháp lý của nuớc mình cũng nhu nuớc nguời tham gia giao kết với họ. Chẳng hạn lệnh cấm vận của Mỹ với Irap, Libya, Cuba sẽ làm vô hiệu hoá các hợp đồng điện tử đuợc giao kết giữa các cá nhân và tổ chức của các nuớc này với nhau. Hoặc theo quy định của pháp luật mỗi nuớc, một mặt hàng hoá hay dịch vụ đối với nuớc này là hợp pháp nhung ở nuớc khác lại bị cấm luu thông cũng làm cho hợp đồng điện tử đuợc giao kết để mua hàng hay dịch vụ không thực Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh hiện được dù đã giao kết. Vì vậy, chỉ một sơ suất nhỏ trong việc xác định năng lực của các chủ thể sẽ có thể dẫn đến họp đồng điện tử vô hiệu và gây ra nhiều tổn thất thiệt hại cho người bán. Thứ hai: Khó khăn nhất trong việc xác định năng lực chủ thể đối với các doanh nghiệp cung cấp hàng hoá (dịch vụ) qua mạng là khó xác định được xem liệu khách hàng có đủ năng lực hành vi hay chưa, vấn đề rắc rối phát sinh khi khách hàng ở tuổi vị thành niên. Một là, theo quy định của pháp luật ở một số nước, có một số loại hàng hoá cấm bán cho đối tượng là vị thành niên như thuốc lá, rượu, sách báo khiêu dâm v.v.. .Theo pháp luật của những nước này, người bán trong trường hợp này có thể bị buộc vào tội hình sự hoặc phải chịu trách nhiệm dân sự nếu không biết chắc khách hàng của mình đã đủ tuổi hành vi hay chưa. Rất khó xác định được điều này khi mua hàng qua mạng. Hai là, các hợp đồng giao kết với tuổi vị thành niên mà không nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt thiết yếu của chúng cũng sẽ bị vô hiệu, vấn đề là hợp đồng sẽ bị vô hiệu với vi thành niên nhưng vị thành niên sẽ được miễn trách nhiệm và sẽ gây ra nhiều hậu quả pháp lý cho người bán. Thứ ba: Sự xuất hiện của người thứ ba trong giao kết hợp đồng điện tử. Có thể thấy vai trò của người thứ ba trong việc giao kết hợp đồng điện tử, vai trò của bên thứ ba là nhà cung cấp dịch vụ mạng, các cơ quan chứng thực là rất quan trọng vì họ có thể đảm bảo giá trị pháp lý và tính hiệu lực của hợp đồng điện tử. Chính họ là người chuyển, lưu giữ các thông tin điện tử, các thông điệp số, cung cấp chứng thực xác nhận độ chính xác và tin cậy của các thông tin điện tử và các thông điệp số đó. Vì vậy, để các hoạt động TMĐT phát huy hết vai trò của nó một cách có hiệu quả thì pháp luật về TMĐT cần phải có các quy định về trách nhiệm và giới hạn trách nhiệm của các nhà cung cấp dịch vụ mạng với các thông tin mà họ gửi, nhận và lưu trữ trong máy chủ. Đồng thời cũng cần phải ban hành các quy định pháp lý cụ thể điều chỉnh hoạt động của các cơ quan chứng thực trên mạng. Những quy định này chính là cơ sở pháp lý hướng dẫn việc giao kết hợp đồng điện tử mà các chủ thể giao kết hợp đồng điện tử, đặc biệt là các doanh nghiệp kinh Rủi ro trong giao kết họp đồng điện tử và biện pháp phòng tránh doanh trên mạng phải nghiên cứu để tuân thủ truớc khi thực hiện giao kết họp đồng điện tử nói chung và giao kết họp đồng thuơng mại điện tử nói riêng, nếu họ muốn thành công trong lĩnh vụ kinh doanh đặc biệt này. Tóm lại, việc xác định năng lực của chủ thể trong giao kết hợp đồng điện tử là vô cùng quan trọng, với tính đặc thù của loại hình kinh doanh này mang tính phi biên giới nên nó mang trong mình những rủi ro pháp lý về chủ thể giao kết hợp õồng mà những nhà kinh doanh càn hết sức cẩn trọng trong việc giao kết hợp õồng õiện tử. Chỉ càn một chút thiếu cẩn trọng trong việc xác định năng lực của chủ thể giao kết hợp đồng điện tử có thể đem lại cho những nhà cung cấp hàng hoá (dịch vụ) những tổn thất và hậu quả pháp lý nghiêm trọng. Hình thức hợp đồng điện tử Hợp đồng điện tử đuợc thiết lập duới dạng thông điệp dữ liệu, hay nói cách khác, là hợp đồng điện tử không sử dụng các hình thức hợp đồng tmyền thống nhu hợp đồng bằng lời nói, bằng hành vi hay bằng văn bản. Hợp đồng điện tử có thể là hợp đồng đuợc thảo và gửi qua thu điện tử hoặc là hợp đồng nhấn nút đồng ý qua các trang web bán hàng, theo đó, khi nguời mua nhấn vào nút “tôi đồng ý” trên trang web bán hàng (có chứa các điều kiện mua bán truớc khi giao dịch hoàn thành) thì hợp đồng đuợc coi là giao kết và các bên phải thực hiện các cam kết của mình. Một trong những vấn đề khó khăn của hợp đồng điện tử là các thoả thuận nhu vậy thuờng đuợc thực hiện trong môi truờng hoàn toàn trực tuyến. Một môi truờng nhu vậy liệu có mang tính ràng buộc pháp lý hay không? Câu hỏi này cũng nhu những khó khăn nêu trên đuợc lý giải rõ hơn nếu điểm qua một số dạng, một số biểu hiện của hình thức hợp đồng điện tử mà chúng đuợc sử dụng phổ biến hiện nay trong giao kết hợp đồng điện tử. Các dạng biểu hiện về hình thức của giao kết hợp đồng điện tử là: • Hình thức trao đồi dữ liệu điện tử Trao đổi dữ liệu điện tử (Electronic Data Interchange viết tắt là EDI) là việc trao đổi các dữ liệu duới dạng “có cấu trúc”. Có cấu trúc nghĩa là các thông