Tài liệu Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam hiện nay từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HÀ THỊ CẨM VÂN THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ HÀ NỘI, năm 2018 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HÀ THỊ CẨM VÂN THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 83 80 107 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. TRẦN ĐÌNH HẢO HÀ NỘI, năm 2018 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi. Các số liệu nêu trong luận văn là có thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định. Tác giả Hà Thị Cẩm Vân MỤC LỤC MỞ ĐẦU..........................................................................................................1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM..................................... 6 1.1. Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản..............................6 1.2. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản.......................................................................................................13 1.3. Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam.........................................15 Chương 2: THỰC TRẠNG THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH............................................................ 38 2.1. Hoạt động cho vay dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh.............................................. 38 2.2. Khó khăn vướng mắc trong quá trình nhận tài sản bảo đảm là dự án đầu tư kinh doanh bất động sản................................................................... 43 2.3. Trình tự, thủ tục giải chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại........................................................................50 Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO HIỆU LỰC, HIỆU QUẢ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG THƯƠNG MẠI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH....................................................................................54 3.1. Quản lý vĩ mô của nhà nước đối với hoạt động cho vay có biện pháp bảo đảm là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản........................55 3.2. Xây dựng cơ chế cấp tín dụng phù hợp với thị trường kinh doanh bất động sản.......................................................................................................60 KẾT LUẬN....................................................................................................76 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Ngành kinh doanh bất động sản ở Việt Nam có thời gian phát triển khoảng 25 năm, bắt đầu từ năm 1991 đến nay. Mặc dù vậy ngành kinh doanh này đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế và đáp ứng nhu cầu thực tiễn về chổ ở, là tài sản trong chu trình sản xuất kinh doanh. Hiện nay, ngành kinh doanh bất động sản chiếm khoảng 6,5% tổng nguồn lực đầu tư của toàn xã hội và chiếm khoảng 8% tổng dư nợ của toàn hệ thống các tổ chức tín dụng tại Việt Nam. Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất động sản phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngoài nước như: Chính sách quản lý của Nhà nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính sách tín dụng đối với ngành, số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào ngành, lượng kiều hối gửi về nước hàng năm, nhu cầu mua nhà ở của người nước ngoài tại Việt Nam, sự phát triển kinh tế của khu vực địa phương,…. Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư cao, nhưng lượng vốn này phụ thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng. Theo Hiệp hội bất động sản Việt Nam, quy mô thị trường kinh doanh bất động sản Việt Nam hiện nay còn rất khiêm tốn, khoảng 21 tỷ USD, trong đó quy mô dư nợ khoảng 16 tỷ USD. Và tập trung chủ yếu tại 2 thành phố lớn là Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội, chiếm khoảng 80% thị phần bất động sản trong cả nước. Trong những năm gần đây, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp các dự án kinh doanh bất động sản tại các các ngân hàng thương mại nhằm đảm bảo cho nhu cầu nguồn vốn tín dụng, vừa đảm bảo an toàn trong hoạt động tín dụng, vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan là các tổ chức tín dụng, chủ đầu tư và người mua nhà, tránh tình trạng nguồn vốn tín dụng không khơi thông hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn 1 cho các hoạt động của các tổ chức tín dụng. Đến nay, có một số công trình nghiên cứu đề cập đến hoạt động của các dự án kinh doanh bất động sản, thế chấp tài sản nhưng mỗi công trình nghiên cứu nêu lên một khía cạnh trong hệ thống bao quát và toàn diện của hệ thống pháp luật Việt Nam về thế chấp. Vì vậy, tác giả chọn đề tài “Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ của mình góp phần nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của các chủ thể. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong lĩnh vực bất động sản nói chung, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản nói riêng, trong thời gian vừa qua, đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu và rất nhiều bài báo khai thác về vấn đề này, và cũng đã góp phần quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật. Có thể kể đến các đề tài liên quan như sau: Bùi Thị Duyên (2014), Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội; Lê Nguyên Thanh Thúy (2014), Cho vay dự án bất động sản tại ngân hàng ngoại thương Việt nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; Trân Thị Kim Đào (2015), Cho vay kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế; Tô Thị Hoa Lư (2014), Kinh doanh bất động sản ở Việt Nam, Luận văn tốt nghiệp khoa Luật, Trường Đại Luật Cần Thơ. Tuy nhiên, một lần nữa, việc đi sâu nghiên cứu thực tiễn thế chấp dự án kinh doanh bất động sản tại thành phố Hồ Chí Minh từ việc xem xét quy định của pháp luật, thu thập số liệu, …về vấn đề có liên quan, cũng như thực tiễn 2 áp dụng pháp luật,…. để thấy được những vấn đề còn bất cập, hạn chế và từ đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện. Vì vậy, có thể nói đề tài “Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là đề tài mới, chưa có công trình khoa học pháp lý nghiên cứu về đề tài này. Do đó, việc đi sâu nghiên cứu đề tài trong khuôn khổ luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh” là một công việc có ý nghĩa cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn áp dụng pháp luật. Việc lựa chọn đề tài nêu trên để làm luận văn thạc sỹ luật học là không trùng lặp với các công trình khoa học đã được công bố. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại, Tác giả đánh giá thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh, từ đó đề ra định hướng và giải pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiện cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến quy định của Pháp luật thế chấp dự án kinh doanh bất động sản, điều kiện để chủ đầu tư được đầu tư kinh doanh bất động sản và điều kiện để dự án được thế chấp, trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp. Phạm vi nghiên cứu: Luận văn đi vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản về quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tham gia quan hệ thế chấp, cơ chế kiểm soát cho vay đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (Chủ đầu tư) để đầu tư xây dựng và kinh doanh các dự án bất động sản; việc nhận và kiểm 3 soát tài sản hình thành từ vốn vay đối với dự án bất động sản, người mua nhà và những kiến nghị hoàn thiện quy định của Pháp luật. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu, luận văn được thực hiện trên cơ sở lấy chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử làm phương pháp luận cho quá trình nghiên cứu. Đề tài nghiên cứu sử dụng các phương pháp nghiên cứu mang tính xã hội pháp lý: phân tích và giải thích các quy định pháp luật hiện hành; thống kê, tổng hợp; vận dụng vào thực tiễn và nhiều phương pháp nghiên cứu của các ngành Khoa học xã hội nói chung cũng như của ngành Luật học nói riêng để làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Với việc tập trung phân tích quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản, quy định thế chấp và thực trạng thế chấp các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại. Trong đó, trú trọng nghiên cứu việc áp dụng các quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại, đồng thời phân tích những khó khăn, vướng mắc trong quá nhận thế chấp, để từ đó đề xuất phương hướng, giải pháp trong việc áp dụng pháp luật để tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp (chủ đầu tư), người mua nhà và các tổ chức tín dụng thương mại. Công trình luận văn thạc sĩ có một số ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng nhất định như sau: Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và thế chấp dự án kinh doanh bất động sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều chủ đầu tư, các tổ chức tín dụng quan tâm. Các vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành. Với tính mới này, đề tài sẽ là nguồn tư liệu 4 tham khảo có giá trị khi thực hiện các công trình khoa học pháp lý có liên quan; Thứ hai, ý nghĩa thực tiễn: đề tài cung cấp những kiến thức nhất định về các điều kiện, trình tự thủ tục thế chấp dự án kinh doanh bất động sản và định hướng giải pháp bảo đảm, hiệu quả của thế chấp dự án kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại hiện nay. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại theo pháp luật Việt Nam. Chương 2: Thực trạng thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh. Chương 3: Định hướng và giải pháp đảm bảo hiệu lực, hiệu quả của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các tổ chức tín dụng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh. 5 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1.1. Khái quát về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản 1.1.1. Khái niệm dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều phân loại tài sản theo Luật La Mã, tức là phân loại tài sản thành “Động sản” và “Bất động sản”. Ở Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015 phân chia tài sản như sau:“Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản; tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”. Trong đó,“Bất động sản bao gồm đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật”, “Động sản là những tài sản không phải là bất động sản”. Bất động sản, theo quy định tại khoản 2 điều 105 và khoản 1 điều 107 Bộ luật dân sự 2015 thì bất động sản là các tài sản không di dời được. Bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp luật. Kinh doanh bất động sản, theo khoản 1 điều 3 Luật kinh doanh bất động sản 2014, là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi. Dự án đầu tư là một tập hợp các hoạt động có liên quan với nhau được kế hoạch hoá nhằm đạt được các mục tiêu đã định bằng việc tạo ra các kết quả 6 cụ thể trong một thời gian nhất định, thông qua việc sử dụng các nguồn lực xác định. Là cơ sở để cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các biện pháp quản lý, cấp phép đầu tư. Nó là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho dự án. Trong hoạt động tín dụng, dự án đầu tư là căn cứ để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư và đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín dụng cấp vốn cho dự án. Hiện nay, ở Việt Nam có rất nhiều quan niệm khác nhau về đầu tư kinh doanh bất động sản. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, dựa trên cơ sở nghiên cứu lý luận, tác giả nêu một số quan điểm điển hình như sau: Quan điểm thứ nhất, Đầu tư kinh doanh bất động sản 1, tr.10 là dùng lượng tiền, vàng để mua bất động sản và bán ra thị trường vào thời điểm khác với giá chênh lệch gọi là đầu tư mua bán. Trường hợp đầu tư bằng cách sửa chữa, xây nhà để bán được gọi là đầu tư gia tăng giá trị bất động sản. Quan điểm thứ hai, Đầu tư kinh doanh bất động sản 2, tr.1 là hoạt động bỏ vốn đầu tư để tạo lập ra hàng hóa là bất động sản nhằm mục đích bán, cho thuê hàng hóa đó ra thị trường. Quan điểm thứ ba, Đầu tư kinh doanh bất động sản 35, tr.1 là việc bỏ vốn đầu tư, tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lời cao,.. Những quan điểm và phân tích nêu trên, Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có thể được hiểu là việc nhà đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua... bất động sản nhằm mục đích sinh lợi hay hưởng chênh lệch lợi nhuận. Nói cách khác, trên một khu đất sẵn có, thuộc sở hữu/ sử dụng của mình, nhà đầu tư phải lựa chọn mô hình đầu tư tối ưu trong số 7 các mô hình như Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế, đất nền), Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà kho),.. và quản lý khai thác hiệu quả mô hình (còn gọi là dự án kinh doanh bất động sản) đã chọn nhằm mục đích sinh lời. Từ góc nhìn của pháp luật thực định, thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp); đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản bất kì nhưng phải là tài sản trị giá được thành tiền và được phép giao dịch, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch 32, tr.31. Từ cách hiểu này thì “hoạt động đầu tư vốn của các chủ đầu tư để thực hiện dự án kinh doanh bất động sản”, kết quả là sản phẩm của dự án đó sẽ, đang hình thành (có thể là căn hộ, căn biệt thự hay nhà liên kế,..) và nó được xem là đối tượng thế chấp tài sản. 1.1.2. Đă ̣c điểm cơ bản và phân loại của dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Hiện nay, ở Việt Nam, căn cứ vào đặc điểm hoạt động kinh doanh và sản phẩm thì dự án đầu tư kinh doanh bất động sản được chia thành các nhóm dự án sau:  Dự án nhà ở (gồm căn hộ, chung cư, biệt thự, nhà liên kế, đất nền);  Dự án văn phòng (gồm văn phòng, cao ốc cho thuê, nhà xưởng, nhà kho);  Dự án khu công nghiệp, khu chế xuất;  Dự án trung tâm thương mại. Về bản chất, hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản cũng có những đặc điểm tương tự như đặc điểm của dự án đầu tư phát triển như chủ đầu tư đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng; mua; nhận chuyển nhượng để 8 bán; chuyển nhượng; cho thuê; cho thuê lại; cho thuê mua,… nhằm mục đích sinh lời cao. Ngoài những đặc điểm trên, dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có những đặc điểm riêng: Thứ nhất, Sản phẩm của dự án gắn liền với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nên sản phẩm của dự án là dạng tài sản bất động sản. Thứ hai, Đầu tư xây dựng các công trình trên đất để tạo ra các sản phẩm bất động sản là quyền sử dụng đất, công trình trên đất (tài sản gắn liền với đất). Thứ ba, Đối với một số hoạt động (trừ cho thuê) thì bất động sản được dịch chuyển quyền sở hữu từ chủ đầu tư dự án chuyển giao cho người mua (người nhận chuyển nhượng). Đặc điểm này khác biệt rất lớn so với các dự án kinh doanh khác. Thứ tư, Việc sinh lời của dự án phát sinh từ các giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất sau khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, bán, cho thuê, cho thuê mua các tài sản gắn liền với đất. Trong một số trường hợp nhất định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua bán, chuyển nhượng,.. trước khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng. Thứ năm, Hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản chứa đựng nhiều yếu tố kinh tế xã hội đan xen, theo đó, nó không chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của Nhà nước mà còn phụ thuộc nhiều vào yếu tố xã hội, tâm lý, tập quán của người dân. 1.1.3. Quy định đối với chủ thể (doanh nghiệp) được đầu tư kinh doanh bất động sản theo pháp luật Việt nam Lĩnh vực kinh doanh bất động sản đã hình thành, phát triển rất mạnh mẽ và nhanh chóng. Với những đặc điểm riêng của mình, kinh doanh bất động sản đem lại những khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư, kinh doanh; như các hoạt động mua bán, cho thuê, thế chấp… Tuy nhiên, không 9 phải bất cứ một tổ chức hay cá nhân nào cũng được tham gia kinh doanh bất động sản mà phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định. Tính đến thời điểm hiện tại, luật kinh doanh bất động sản năm 2014, đã có hiệu lực được 03 năm, phần nào đã khẳng định được giá trị thực tiễn và giá trị pháp lý (cụ thể và chặt chẽ). Cụ thể, quy định tại điều 10 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 về điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản: “1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoă ̣c hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều này. 2. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.” Như vậy, các tổ chức và cá nhân muốn kinh doanh bất động sản thì phải Thứ nhất, điều kiện đối với các chủ thể kinh doanh bất động sản: - Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) - Phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng (quy định về vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo luật kinh doanh bất động sản 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành là 06 tỷ đồng) và chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của số vốn pháp định. Mức vốn pháp định này được xác định căn cứ vào số vốn điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về hợp tác xã. Doanh nghiệp, hợp tác xã không phải làm thủ tục đăng ký xác nhận về mức vốn pháp định. 10 - Đăng ký ngành nghề kinh doanh (kinh doanh bất động sản) theo quy định của pháp luật. Thứ hai, điều kiện về thủ tục và năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản: - Điều kiện về thủ tục: Phải đăng ký (đăng ký theo luật đầu tư hoặc đăng ký theo Luật nhà ở) và được cơ quan nhà nước chấp thuận thông qua việc xét duyệt đăng ký dự án thì cơ quan nhà nước xét duyệt qua thẩm định năng lục tài chính, tính khả thi dự án, mức độ phù hợp quy hoạch, chính sách phát triển kinh tế,….. - Điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tư: Mặc dù không quy định rõ về tỷ lệ cụ thể giữa vốn điều lệ (vốn chủ sở hữu) và vốn đầu tư (vốn chủ sở hữu và nợ) nhưng Luật kinh doanh bất động sản và nghị định 76/NĐ – CP hướng dẫn thi hành có tham chiếu đến pháp luật về đất đai khi yêu cầu nhà đầu tư dự án bất động sản phải đáp ứng các điều kiện về vốn chủ sở hữu theo luật đầu tư và luật đất đai. Theo đó, theo quy định của Nghị định 43/2014/NĐ – CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2014 quy định rằng chủ đầu tư dự án có sử dụng đất phải có: + Vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn:  20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta, và  15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên. + Về ký quỹ: theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 27 Nghị định 118/2015/NĐ - CP ngày 12/11/2015, chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản phải ký quỹ từ 1% đến 3% tổng vốn đầu tư của dự án vào tài khoản của cơ quan nhà nước cấp phép đầu tư trong trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu 11 tư. Mức ký quỹ được tính bằng tỷ lệ % trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau:  Mức ký quỹ là 3% với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng.  Mức ký quỹ là 2% với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng.  Mức ký quỹ là 1% với phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng.  Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê;  Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đấu thầu;  Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy động vốn theo tiến độ quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, văn bản quyết định chủ trương đầu tư;  Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác;  Nhà đầu tư là đơn vị sự nghiệp có thu, công ty phát triển khu công nghệ cao được thành lập theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để phát triển kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu chức năng trong khu kinh tế. Thứ ba, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai: 12 Tại điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thể hiện “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”. Điều này yêu cầu, chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được tổ chức tài chính hoặc tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện bảo lãnh việc bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Trường hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết. Như vây, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã quy định rõ ràng và chi tiết về từng chủ thể kinh doanh bất động sản, mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước cũng như điều kiện để các chủ đầu tư dự án bất động sản được bán sản phẩm ra thị trường. Từ đó, nâng cao trách nhiệm của chủ đầu tư đối với tiền ứng trước của khách hàng khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai để tránh tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng để sử dụng sai mục đích, bảo đảm công khai, minh bạch, tạo tính thanh khoản cho thị trường. 1.2. Vai trò của biện pháp bảo đảm thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Biện pháp thế chấp tài sản là những biện pháp được sử dụng nhiều trong các mối quan hệ dân sự và quan 13 hệ thương mại. Đây là biện pháp mang tính truyền thống và áp dụng rộng rãi ở mọi nơi từ nông thôn đến thành thị, vùng sâu, vùng xa... Biện pháp này thường áp dụng đối với quan hệ cho vay giữa cá nhân với nhau hoặc giữa các tổ chức tín dụng với cá nhân và doanh nghiệp. Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thương mại và hoạt động đi vay của các doanh nghiệp thì biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến. Và tài sản thế chấp của các doanh nghiệp thường là hàng hóa, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất và các tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trong tương lai)….Hiện nay, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã và đang có vai trò quan trọng trong mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng được sử dụng để huy động vốn cho dự án kinh doanh bất động sản. Bởi lẽ các nguyên nhân như sau 36, tr.3 : Thứ nhất, Biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến đối với các doanh nghiệp, vì các doanh nghiệp khi thế chấp tài sản vẫn khai thác sử dụng tài sản để bảo đảm nhu cầu sản xuất, kinh doanh của mình. Thứ hai, Các doanh nghiệp thì tài sản bảo đảm thường là hàng hóa lưu thông và các bất động sản, cho nên các doanh nghiệp sẽ lựa chọn biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ. Thứ ba, Đối với các dự án bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thường có giá trị lớn, cho nên khi các doanh nghiệp đầu tư vào dự án bất động sản cần phải có một phần vốn, còn lại phải vay vốn của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác. Khi vay vốn thì doanh nghiệp phải thế chấp tài sản của mình và thông thường doanh nghiệp sẽ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là các công trình xây dựng từ vốn vay. Thực tế cho thấy, tính đến ngày 31/12/2017, tổng dư nợ tín dụng đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh bất động sản đạt 471.022 tỷ đồng, tăng 14 12,2% so với năm 2016, chiếm 15,8% trong tổng tín dụng (năm 2016 là 17,1%). Đây là con số rất lớn, cho thấy thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại đóng một vai trò rất quan trọng trong mối quan hệ với với các biện pháp bảo đảm khác trong thời gian qua. 1.3. Trình tự, thủ tục thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại các ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam 1.3.1.Khái quát chung về thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Theo từ điển Tiếng Việt “Thế chấp tài sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” (trang 104). Và theo từ điển giải thích thuật ngữ luật học của trường Đại học luật Hà Nội – phần luật dân sự thì định nghĩa: “Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản . Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu (trang 118). Nói chung, khái niệm thế chấp tài sản là một thuật ngữ pháp lý, được sử dụng phổ biến trong các bộ luật Việt Nam. Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp”. Nhưng đến khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. 15 Hiện tại, chưa có một điều khoản nào của pháp luật Việt Nam định nghĩa chính xác như thế nào là thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, nhưng theo Tác giả, thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản là hành vi tự nguyện của chủ đầu tư, dùng tài sản là dự án kinh doanh bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với các tổ chức tín dụng và không chuyển giao tài sản đó cho các tổ chức tín dụng; theo đó tổ chức tín dụng giao hoặc cam kết giao cho chủ đầu tư một khoản tiền để sử dụng vào mục đích đầu tư, xây dựng chính dự án đó trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận (có hoàn trả vốn gốc và lãi). Như vậy, đặc điểm của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, bao gồm: - Đối tượng của thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản: là các dự án kinh doanh bất động sản. Nó có thể là quyền sử dụng đất; tài sản hình thành từ vốn vay là bất động sản (còn gọi là tài sản hình thành trong tương lai) hoặc quyền tài sản. - Hành vi “thế chấp” mang tính chất tự nguyện rất cao giữa các chủ thể tham gia quan hệ. - Việc thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản chịu sự tác động sâu sắc bởi các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và pháp luật kinh doanh bất động sản. Theo quy định của pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh bất động sản nói riêng như Bộ luật dân sự 2015, Luật nhà ở 2014, luật kinh doanh bất động sản 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì nhà nước gián tiếp cho phép các chủ đầu tư được thế chấp dự án của mình để huy động vốn phục vụ cho việc đầu tư, xây dựng dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đó. Cụ thể, đối với dự án đầu tư bất động sản nhà ở: “Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoă ̣c nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín 16