Tài liệu Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại việt nam. luận văn ths. luật

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ KIM ANH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG TẠI VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2012 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ KIM ANH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy HÀ NỘI - 2012 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Thị Kim Anh MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các sơ đồ Danh mục các bảng MỞ ĐẦU Chương 1: 1 NHƢ̃ NG VẤN ĐỀ CƠ B ẢN VỀ BẢO LÃNH TH ỰC 6 HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 1.1. Khái niệm, đặc điểm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 6 1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 6 1.1.2. Đặc điểm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 8 Lịch sử hình thành, khái niệm, đặc điểm, vai trò của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 9 1.2.1. Lịch sử hình thành b ảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 9 1.2.2. Khái niệm b ảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 12 1.2.3. Đặc điểm b ảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 15 1.2.4. Vai trò của bảo lañ h th ực hiện nghiã vu ̣ thanh toán trong hợp đồ ng ngoa ̣i thƣơng 17 Phƣơng thức thực hiện bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 19 1.2. 1.3. 1.3.1. Bảo lãnh trực tiếp 19 1.3.2. Bảo lãnh gián tiếp 19 1.3.3. Xác nhận bảo lãnh 21 1.4. Mối quan hệ của cam kết bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng với hợp đồng cơ sở 22 1.5. Quy định pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 25 1.5.1. Pháp luật quốc tế 25 1.5.2. Pháp luật Viê ̣t Nam 27 Chương 2: 35 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG Ở VIỆT NAM 2.1. Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 35 2.1.1. Ngƣời đƣợc bảo lãnh 35 2.1.2. Ngƣời bảo lãnh 38 2.1.3. Ngƣời thụ hƣởng 40 2.1.4. Các chủ thể khác 40 2.2. Trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 41 2.2.1. Phát hành và thông báo phát hành bảo lãnh 43 2.2.2. Sửa đổi bảo lãnh 45 2.2.3. Xuất trình chứng từ 47 2.2.4. Kiểm tra chứng từ 49 2.2.5. Từ chối thanh toán hoặc thanh toán 53 2.3. Hình thức của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong 56 hợp đồng ngoại thƣơng 2.4. Nội dung của hợp đồng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 58 2.5. Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 62 2.5.1. Thời điểm bắt đầu hiệu lực 64 2.5.2. Về thời hạn hiệu lực 67 2.5.3. Gia hạn hiệu lực 70 2.5.4. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 73 2.6. Chuyển nhƣợng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 76 Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ 81 BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng 81 3.2. Một số kiến nghị cụ thể 85 KẾT LUẬN 94 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 96 DANH MỤC CÁC BẢNG Số hiệu bảng Tên bảng Trang 1.1 So sánh pháp luật Việt Nam điều chỉnh về bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng và quy tắc quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 758) 31 DANH MỤC CÁC SƠ ĐỒ Số hiệu sơ đồ Tên sơ đồ Trang 1.1 Trình tự thực hiện bảo lãnh trực tiếp 19 1.2 Trình tự thực hiện bảo lãnh gián tiếp 20 1.3 Trình tự thực hiện xác nhận bảo lãnh 21 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Nền kinh tế Việt Nam ngày càng phát triển đòi hỏi phải có hệ thống pháp luật hoàn thiện làm cơ sở cho các hoạt động thƣơng mại diễn ra một cách thuận lợi. Trong xu thế hội nhập mạnh mẽ của nền kinh tế, các quan hệ thƣơng mại cũng biến đổi không ngừng. Mặc dù hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về thƣơng mại nói riêng đã đƣợc sửa đổi nhiều lần kể từ khi đất nƣớc chuyển sang nền kinh tế thị trƣờng, nhƣng mọi sự thay đổi đã có đều chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu của thực tiễn. Quan hệ ngoại thƣơng phát triển đặt ra yêu cầu về hành lang pháp lý hỗ trợ hoạt động thanh toán quốc tế diễn ra thuận lợi. Thực hiện nghĩa vụ thanh toán trung thực, đúng thỏa thuận là mục đích mà các bên tham gia hợp đồng ngoại thƣơng hƣớng tới. Song, đây cũng là lĩnh vực chứa đựng nhiều rủi ro từ nguy cơ "lừa đảo", thiếu thiện chí của một trong các bên hoặc từ bên thứ ba. Thực tiễn thƣơng mại quốc tế đã phát triển nhiều phƣơng thức thanh toán nhƣ: Phƣơng thức tín dụng chứng từ (L/C), phƣơng thức nhờ thu, phƣơng thức ghi sổ, phƣơng thức chuyển tiền,… và cách thức thực hiện mỗi phƣơng thức đòi hỏi những điều kiện với những chi phí khác nhau, phụ thuộc rất nhiều vào mối quan hệ giữa các bên tham gia hợp đồng. Phƣơng thức tín dụng chứng từ rất đƣợc "ƣa chuộng" vì tỏ ra là phƣơng thức tối ƣu trong việc khắc phục những rủi ro của hoạt động thanh toán quốc tế. Tuy nhiên, phƣơng thức này cũng có nhƣợc điểm là cách thức thực hiện phức tạp, chi phí khá cao và trong nhiều trƣờng hợp ngƣời sử dụng vẫn có khả năng gặp rủi ro (ví dụ nhƣ việc xem xét chứng từ không thiện chí để từ chối thanh toán,…). Bên cạnh đó, việc thực hiện thanh toán theo phƣơng thức này thƣờng đƣợc tiến hành căn cứ vào bộ chứng từ giao hàng của ngƣời thụ hƣởng xuất trình đến ngân hàng phát hành L/C có phù hợp với điều kiện và điều khoản của L/C hay không mà 1 không dựa vào thực tế giao nhận hàng hóa tại cảng đến theo thỏa thuận. Trong khi đó, việc thanh toán quy định trong hợp đồng mua các phƣơng tiện vận tải (tàu biển, máy bay) lại dựa vào thực tế giao nhận phƣơng tiện tại cảng đến. Có nghĩa là ngƣời mua nhận hàng xong mới trả tiền. Đối với các hợp đồng này, phƣơng thức tín dụng chứng từ tỏ ra không phù hợp bằng phƣơng thức bảo lãnh thanh toán. Do đó, bên cạnh phƣơng thức tín dụng chứng từ, ngƣời sử dụng có thể lựa chọn bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán nhƣ một biện pháp bảo đảm thanh toán thay thế hoặc một biện pháp bảo đảm thanh toán kết hợp để tránh tối đa các rủi ro có thể xảy ra. Tại Việt Nam, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán mới chỉ thật sự xuất hiện trong những năm gần đây nhƣng nó đã thể hiện vai trò khá quan trọng, đặc biệt là khi nền kinh tế nƣớc ta đang phải đối mặt với không ít khó khăn, thách thức nhƣ thiếu vốn, thiếu công nghệ thông tin hiện đại, uy tín trên trƣờng quốc tế chƣa cao. Tuy nhiên, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là một hoạt động chƣa phổ biến, trong quá trình thực hiện còn gặp nhiều vấn đề vƣớng mắc mà nguyên nhân quan trọng xuất phát từ sự bất cập trong hệ thống pháp luật. Hiện nay, các văn bản pháp luật cơ bản quy định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là: Văn bản quy định các vấn đề chung về bảo lãnh nhƣ Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm); văn bản chuyên ngành về bảo lãnh ngân hàng nhƣ Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc ban hành quy chế về bảo lãnh ngân hàng và Pháp lệnh ngoại hối năm 2005. Các văn bản này đã xác lập đƣợc cơ sở pháp lý điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán nhƣng nội dung còn bị trùng lặp, chồng chéo, thiếu thống nhất và thiếu nhiều quy tắc điều chỉnh, đặc biệt là đối với các quan hệ có yếu tố nƣớc ngoài. Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề 2 tài "Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam" có ý nghĩa: - Về mặt khoa học: Đề tài sẽ cung cấp một cách nhìn hệ thống về pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam; - Về mặt thực tiễn: Đề tài sẽ cung cấp một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Đã có rất nhiều công trình khoa học nghiên cứu về chế định bảo lãnh. Trong lĩnh vực ngân hàng, các đề tài nghiên cứu tập trung đánh giá pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng thông qua hoạt động thực tế của từng ngân hàng cụ thể và việc phân tích đƣợc thực hiện từ góc độ xem xét bảo lãnh là một nghiệp vụ ngân hàng, ví dụ nhƣ: - Phùng Thị Lan Hƣơng (2006), Hoạt động bảo lãnh trong ngoại thương tại ngân hàng ngoại thương Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Kinh tế Đại học Quốc gia Hà Nội; - Vũ Hồng Minh (2009), Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; - Vũ Thị Khánh Phƣợng (2010), Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; … Bên cạnh đó cũng có đề tài nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng không với tƣ cách là một công cụ thanh toán mà là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ví dụ nhƣ: Phạm Trung Kết (2006), Pháp luật về bảo lãnh ngân 3 hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Nhìn chung, những công trình nghiên cứu đã có đƣa ra rất nhiều kiến giải về pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng nhƣng nội dung của các công trình này thƣờng xoay quanh các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của ngân hàng thƣơng mại trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Nói cách khác, ngân hàng thƣơng mại là đối tƣợng trọng tâm nghiên cứu và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật cũng nhằm khắc phục "lỗ hổng" trong quy trình thực hiện nghiệp vụ của các ngân hàng. Trong khi đó, quyền và nghĩa vụ của những chủ thể khác trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng nhƣ vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng thì chƣa đƣợc các đề tài nghiên cứu sâu hoặc nghiên cứu độc lập. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam" là cần thiết, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn. 3. Mục đích, nhiệm vụ của đề tài Mục đích: Trên cơ sở phân tích quy định pháp luật hiện hành rút ra những giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng của Việt Nam phù hợp với những yêu cầu và đòi hỏi của thực tiễn hiện nay. Nhiệm vụ: - Làm sáng tỏ cơ sở lý luận, nội dung và những vấn đề liên quan pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng; - Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam; - Đƣa ra một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam. 4 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật của Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng với sự tham chiếu đến một số quy định của quốc tế. Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận cơ bản và thực trạng của pháp luật về hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam. Ngoài ra, đề tài sẽ tập trung phân tích quy định pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thƣơng mại đối với việc hoàn thiện nghiệp vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Đề tài đƣợc nghiên cứu dựa trên cơ sở áp dụng các phƣơng pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin: Chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử, phƣơng pháp phân tích, so sánh, tổng hợp nhằm đƣa ra những kiến giải, đánh giá khách quan phù hợp với yêu cầu đề tài. 6. Kết cấu của luận văn Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm chƣơng: Chương 1: Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng tại Việt Nam. Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. 5 Chương 1 NHƢ̃ NG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng Hợp đồng ngoa ̣i thƣơng là s ự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hoạt động thƣơng mại quốc tế. Trong đó , tính chất "thƣơng ma ̣i quố c tế " đƣơ ̣c hiể u không giố ng nhau , tùy theo quan điểm của luật pháp từng nƣớc . Theo Công ƣớc Lahaye năm 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình thì tính chất quốc tế thể hiê ̣n ở các yế u tố về tr ụ sở thƣơng mại của các bên giao kế t (yêu cầ u phải ở các nƣ ớc khác nhau ), về đ ối tƣợng của hợp đồng (phải đƣ ợc chuyển qua biên giới một nƣớc), về việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên (phải đƣ ợc lập ở những nƣớc khác nhau) (theo Điều 1 Công ƣớc Lahaye); hoă ̣c theo Công ƣ ớc Viên năm 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quố c tế thì tính chất quốc tế chỉ đƣợc xác định bởi một tiêu chuẩn duy nhất, đó là các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thƣơng mại đặt ở các nƣớc khác nhau (theo Điều 1 Công ƣớc Viên). Còn theo quan điể m của pháp lu ật Cộng hòa Pháp thì một hợp đồng đƣợc coi là hợp đồng ngoại thƣơng nếu nó tạo nên sự di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tƣơng ứng giữa hai nƣớc và bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia nhƣ quốc tịch, nơi cƣ trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán … Khái niệm về hợp đồng ngoại thƣơng không đƣợc quy đinh ̣ rõ trong các văn bản pháp luật Việt Nam . Sƣ̣ đề câ ̣p cu ̣ thể nhấ t có thể kể đế n là quy 6 đinh ̣ về các hin ̀ h thƣ́c mua bán hàng hóa quố c tế ta ̣i Điều 27 Luâ ̣t Thƣơng ma ̣i 2005 (bao gồ m: xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu). Tính chất quốc tế chỉ đơn thuần thể hiện qua yếu tố di c huyể n qua biên giới Viê ̣t Nam (hoă ̣c khu chế xuấ t , khu vƣ̣c hải quan riêng ) của hàng hóa là động sản. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam lại có vô số các văn bản điề u chỉnh quan hệ thƣơng mại quốc tế nhƣ : Pháp lệnh về đối xử tối huệ quốc và đố i xƣ̉ quố c g ia trong thƣơng ma ̣i quố c tế ; Pháp lệnh về chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam ; Luâ ̣t các công cu ̣ c huyể n nhƣơ ̣ng năm 2005; Pháp lệnh ngoại hối năm 2005; các công ƣớc quốc tế , các hiệp định thƣơng mại song phƣơng và đa phƣơng mà Việt Nam tham gia… Những văn bản này cho thấ y quan điể m luâ ̣t pháp Viê ̣t Nam trong viê ̣c phân biê ̣t hoa ̣t đô ̣ ng ngoa ̣i thƣơng và hoa ̣t đô ̣ng nô ̣i thƣơng. Theo đó, các yếu tố về chủ thể , về đồ ng tiề n thanh toán , về ngôn ngƣ̃ của hơ ̣p đồ ng , về cơ quan giải quyế t tranh chấ p , về lƣ̣a cho ̣n luâ ̣t điề u chin p đồ ̣ hơ ̣ ng ngoa ̣i thƣơng. ̉ h đƣơ ̣c xem là cơ sở để xác đinh Xuấ t phát tƣ̀ nhƣ̃ng đă ̣c điể m của hơ ̣p đồ ng ngoa ̣i thƣơng nhƣ trên , nghĩa vụ thanh toán trong loại hợp đồng này bởi vậy cũng đƣợc xem xét với ý nghĩa thanh toán quốc tế . Theo nghiã rô ̣ng , nghĩa vụ thanh toá n trong hơ ̣p đồ ng ngoa ̣i thƣơng có thể hiể u là nghiã vu ̣ tài chính của các chủ thể tham gia hơ ̣p đồ ng và có thể biể u hiê ̣n dƣới các da ̣ng : nghĩa vụ thực hiện hợp đồng , nghĩa vụ thuế, nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trƣớc , nghĩa vụ vận chuyển ,… Mỗi loại nghĩa vụ này mang những đặc điểm riêng và pháp luật quốc gia cũng nhƣ pháp luật quốc tế đã hình thành cơ chế thực hiện bảo lãnh tƣơng ứng với từng loại (bảo lãnh thực hiện hợp đồng , bảo lãnh hải quan , bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trƣớc , bảo lãnh nhận hàng ,...). Do vâ ̣y , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồ ng ngoa ̣i thƣơng khi xem xét là đố i tƣơ ̣ng của bảo lañ h thanh toán đƣơ ̣c hiể u là trách nhiê ̣m trả tiề n của mô ̣t bên tham gia hơ ̣p đồ ng ngoa ̣i thƣơng để nhâ ̣n hàng hoă ̣c dich ̣ vu ̣ tƣơng ƣ́ng do bên kia cung cấ p . Trong đó , cơ chế thanh toán được cấ u thành bởi các yế u tố như chủ thể tham gia thanh toán , lựa chọn tiề n tê ,̣ các công cụ và các phương thức đòi hoặc chi trả tiề n tê .̣ Với 7 khái niệm nhƣ vậy, có thấy, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồ ng ngoa ̣i thƣơng thƣờng đƣơ ̣c lƣ̣a cho ̣n trong các hơ ̣p đồ ng mua bán hoă ̣c cung ƣ́ng dich ̣ vu ̣ quố c tế. 1.1.2. Đặc điể m nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng Nhìn từ khía cạnh kinh tế , có thể nói thanh toán qu ốc tế là khâu cuối cùng của quá trình trao đổi hàng hóa, dịch vụ trong thƣơng mại quốc tế, nhằm giải quyết mối quan hệ về hàng hóa - tiền tệ. Với đă ̣c điể m khác biê ̣t của quan hê ̣ thƣơng ma ̣i quố c tế , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng cũng mang những đặc trƣng riêng, đó là: * Tính chất quốc tế Nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng đƣợc phân biê ̣t theo tính chất quốc tế bởi năm vấn đề cơ bản là : đồng tiền, địa điểm, phƣơng tiện, phƣơng thức thanh toán và chủ thể tham gia . Lựa chọn đồng tiền nào là một vấn đề quan trọng, vì không phải bất cứ đồng tiền nào cũng có khả năng thực hiện chức năng thanh toán quố c tế , mà đồng tiền đó phải "mạnh", đƣợc các nƣớc thừa nhận trong hoạt động thanh toán quố c tế . Khi ký kết hợp đồng ngoại thƣơng , các bên đàm phán thƣờng thống nhất về loại ngoại tệ đƣợc dùng trong giao dịch là đồng tiền của nƣớc nhập khẩu, nƣớc xuất khẩu hay nƣớc thứ ba. Điạ điể m thanh toán thƣờng là ta ̣i các ngân hàng thƣơng ma ̣i của các bên ở các quố c gia khác nhau với quy triǹ h : Nhà nhập khẩu ủy thác cho ngân hàng của mình thanh toán tiền hàng. Sau đó, ngân hàng của nhà nhập khẩu sẽ trực tiếp thanh toán tiền hàng cho ngân hàng của nhà xuất khẩu hoặc thông qua ngân hàng trung gian nếu hai bên ngân hàng không liên kết với nhau. Cuối cùng, ngân hàng của nhà xuất khẩu sẽ tiến hành thanh toán cho nhà xuất khẩu. Các phƣơng tiện thanh toán quốc tế thƣờng đƣợc sử dụng là các loại thƣơng phiếu (gồm hối phiếu và kỳ phiếu), séc hoặc thẻ ngân hàng. 8 Các phƣơng thức thanh toán quốc tế đƣợc chia thành hai loại chính là phƣơng thức thanh toán kèm chứng từ và phƣơng thức thanh toán không kèm chứng từ. Mỗi phƣơng thƣ́c la ̣i mang nhƣ̃ng đă ̣c điể m khác nhau đòi hỏi sƣ̣ cân nhắ c kỹ lƣỡng của các chủ thể khi lƣ̣a cho ̣n để đa ̣t đƣơ ̣c lơ ̣i ić h tố i đa khi thƣ̣c hiê . ̣n Về chủ thể tham gia : Bởi xuấ t phát tƣ̀ ho ạt động thƣơng mại quốc tế nên các chủ thể tham gia thƣ̣c hiê ̣n nghiã vu ̣ thanh toán trong hơ ̣p đồ ng ngoa ̣i thƣơng thƣờng ở các nƣớc khác nhau. Các doanh nghiệp xuất khẩu và nhập khẩu thông qua các ngân hàng thƣơng mại làm trung gian thanh toán, các ngân hàng thƣơng mại cũng có trụ sở ở các nƣớc khác nhau và liên k ết với nhau cùng hoạt động. * Tiềm ẩn nhiều rủi ro Khác với thƣ̣c hiê ̣n nghiã vu ̣ thanh toán trong nƣớc , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng thƣờng gặp nhiều rủi ro bởi các yế u tố nhƣ: không gian thanh toán rô ̣ng lớn ; sự biến động của tiền tệ; sự bất ổn chính trị của một quốc gia; sự khác biệt về luật pháp,… Do vậy các doanh nghiệp xuất khẩu thƣờng lo lắng về khả năng thu hồi tiền hàng của mình; trong khi đó ngƣợc lại các doanh nghiệp nhập khẩu thƣờng lo lắng với những mặt hàng có thời gian giao hàng kéo dài. Tóm lại , có thể nói thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng là một nghiê ̣p vu ̣ phƣ́c ta ̣p , tiề m ẩ n nhiề u rủi ro , do đó , cầ n sƣ̣ hâ ̣u thuẫn chă ̣t ch ẽ về mă ̣t pháp luâ ̣t để bảo đảm an toàn cho các giao dich. ̣ 1.2. LỊCH SỬ HÌNH THÀNH, KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM, VAI TRÒ CỦA BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG 1.2.1. Lịch sử hình thành bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng Nhƣ đã phân tić h , hoạt động thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng luôn chƣ́a đƣ̣ng rấ t nhiề u rủi ro . Để đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia 9 thƣơng mại quốc tế, đòi hỏi sự đảm bảo về viê ̣c thƣ̣c hiê ̣n thay n ghĩa vụ trong trƣờng hơ ̣p các bên không có khả năng thanh toán . Sƣ̣ đòi hỏi này đă ̣t ra quy đinh ̣ về bảo lañ h thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng . Về bản chấ t , bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợ p đồ ng ngoa ̣i thƣơng chính là mô ̣t lo ại của hoa ̣t đô ̣ng bảo lañ h thanh toán nói chung (sƣ̣ khác nhau nằm ở yếu tố quốc tế của hợp đồng ngoại thƣơng mà sẽ đƣợc xem xét cụ thể ở các phần sau). Theo pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam , bảo lã nh thanh toán đƣơ ̣c xác đinh ̣ là m ột nghiê ̣p vu ̣ cấ p tín dụng- mô ̣t loa ̣i bảo lañ h ngân hàng . Trong giai đoạn những năm 80 của thế kỷ XX- trong nền kinh tế tập trung bao cấp, khái niệm bảo lãnh thanh toán chƣa đƣơ ̣c xác đinh ̣ cu ̣ thể mà chỉ có các quy định về bảo lãnh ngân hàng và đƣơ ̣c đề cập nhƣ là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nƣớc khi có nhu cầu vay vốn nƣớc ngoài. Nhƣ vâ ̣y, trong giai đoa ̣n này , bảo lãnh thanh toán đƣơ ̣c xem xét dƣới khía ca ̣nh bảo lañ h ngân hàngnói chung và có đặc điểm là: - Do ngân hàng nhà nƣớc cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nƣớc ngoài để phát triển sản xuất, kinh doanh. Thƣ̣c chấ t đây là mô ̣t hình thƣ́c tài trợ của nhà nƣớc cho các doanh nghiệp. - Pháp luật quy đ ịnh còn sơ khai . Việc bảo lãnh của ngân hàng nhà nƣớc hoàn toàn thực hiện theo mẫu thƣ bảo lãnh do bên cho vay đƣa ra. Từ những năm 1990 đến nay, hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng có nhiề u sƣ̣ phát triể n. Bảo lãnh ngân hàng với tƣ cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã đƣợc quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc. Theo Quy chế này: Bảo lãnh đƣợc xem là một trong các nghiệp vụ của ngân hàng, là cam kết của ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả tiền thay cho ngƣời đƣợc bảo lãnh nếu ngƣời đƣợc bảo lãnh không thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã thoả thuận với bên yêu cầu bảo lãnh đƣợc quy định cụ thể tại thƣ bảo lãnh của ngân 10 hàng; ngƣời đƣợc bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ những cam kết của mình với bên yêu cầu bảo lãnh và với ngân hàng bảo lãnh. Văn bản đã đƣa ra khái niê ̣m về bảo lañ h ngân hàng nhƣng lại không xác đinh ̣ rõ pha ̣m vi bảo lãnh. Do đó, trong nhiề u trƣờng hơ ̣p khó xác đinh ̣ rõ phạm vi trách nhiệm của ngân hàng . Sƣ̣ không rõ ràng này mô ̣t phầ n xuấ t phát tƣ̀ viê ̣c văn bản pháp luật chƣa có sự phân loại về các hình thức bảo lãnh ngân hàng. Bảo lãnh thanh toán đƣợc thể hiện lần đầu tại Điều 58 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 khi nhà làm luật xác định phạm vi bảo lãnh của các tổ chức tín dụng (khoản 2 Điều 58 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 quy định: "Tổ chức tín dụng đƣợc bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh dự thầu và các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác cho các tổ chức, cá nhân" [24] - thực chất đây là sự phân loại bảo lãnh ngân hàng nhƣng sự phân loại đó chỉ đƣợc ghi nhận trong các văn bản pháp lý sau này). Tiế p đến là các văn bản: Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng nhà nƣớc. Đặc biệt, khái niệm về bảo lãnh thanh toán đã đƣợc hoàn thiện hơn cùng với khái niê ̣m bảo lañ h ngân hàng t ại Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN và mô ̣t lầ n nƣ̃a đƣơ ̣c khẳ ng đinh ̣ ta ̣i Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 đƣợc ban hành ngày 16/6/2010. 11 Luật 1.2.2. Khái niệm bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng Để phân tić h khái niê ̣m bảo lañ h thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hơ ̣p đồ ng ngoa ̣i thƣơng, trƣớc hế t haỹ xem xét khái niê ̣m về bảo lañ h. Nế u nhƣ lý thuyế t về thanh toán quố c tế coi bảo lañ h là mô ̣t phƣơng thƣ́c thanh toán thì tƣ̀ khía ca ̣nh luâ ̣t ho ̣c, bảo lãnh đƣợc xem là mô ̣t biê ̣n pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ . Khi phân tić h về hành vi pháp lý này , có nhiều quan điể m trái ngƣơ ̣c . Có quan điểm cho rằng , bảo lãnh là cam kết một bên (của ngƣời bảo lãnh) nên đƣơ ̣c xem là mô ̣t hành vi pháp lý đơn phƣơng. Song, trong quan hê ̣ bảo lañ h, mă ̣c dù không xuấ t hiê ̣n nghiã vu ̣ của ngƣời nhâ ̣n bảo lãnh nhƣng rõ ràng , có sự gặp gỡ ý chí giữa ngƣời bảo lãnh và ngƣời nhận bảo lãnh (bởi nế u không có sƣ̣ gă ̣p gỡ ý chí này thì quan hệ bảo lãnh không thể thiế t lâ ̣p , nói cách khác , nế u không có sƣ̣ chấ p nhâ ̣n của ngƣời nhâ ̣n bảo lãnh thì sự kiện bảo lãnh sẽ không có ý nghĩa gì nữa ). Nhà làm luật giải thích khái niệm bảo lãnh tại Điề u 361Bộ Luật Dân sự 2005 nhƣ sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [26]. Trong quy định này nhà làm luật xác định quan hệ bảo lãnh có chủ thể trực tiếp là ngƣời bảo lãnh và ngƣời nhận bảo lãnh, trong đó xác định quyền thỏa thuận về việc thực hiện bảo lãnh của các chủ thể, nghĩa là có sự gặp gỡ ý chí của các chủ thể. Quy định này cho thấy quan điểm của nhà làm luật cũng cho rằ ng bảo lañ h không phả i là mô ̣t hành vi pháp lý đơn phƣơng . Nhƣ vâ ̣y, bản chất của bảo lãnh là một hợp đồng có đối tƣợng là nghĩa vụ của bên đƣợc 12 bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở. Viê ̣c xác đinh ̣ bản chấ t của quan hê ̣ bảo lañ h có ý nghĩa quan trọng tro ng viê ̣c nghiên cƣ́u về cơ sở pháp lý điều chỉnh quá trình hình thành và chấm dứt quan hệ này. Hiện nay, khái niệm về bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh thanh toán đƣợc quy định rất cụ thể trong Quy chế Bảo lãnh Ngân hàng ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam ban hành kèm theo Q uyết định 26/2006/QĐ-NHNN (sau đây gọi tắt là Quy chế 26) nhƣ sau: Bảo lãnh ngân hàng là cam k ết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [15, khoản 1 Điều 2] "Bảo lãnh thanh toán là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn" [15, Khoản 2, Điều 5) Với quy đinh ̣ nhƣ trên có thể hiể u khái niê ̣m bảo lañ h thực hiện nghĩa vụ thanh toán nhƣ sau: Thứ nhấ t, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là mô ̣t hơ ̣p đồ ng tín dụng, do tổ chƣ́c tin ́ du ̣ng phát hành . Quan hê ̣ bảo lañ h thực hiện nghĩa vụ thanh toán có đố i tƣơ ̣ng là nghiã vu ̣ thanh toán trong hơ ̣p đồ ng cơ sở . Nô ̣i dung này đă ̣t ra vấ n đề là mô ̣t bảo lañ h thực hiện nghĩa vụ thanh toán có thể đƣơ ̣c thƣ̣c hiê ̣n bởi các chủ thể khác không? Thứ hai , điề u kiê ̣n thƣ̣c hiê ̣n bảo lañ h là sƣ̣ vi pha ̣m nghiã vu ̣ thanh toán trong g iao dich ̣ cơ sở . Vấ n đề là ngƣ ời nhâ ̣n bảo lañ h có nghiã vu ̣ phải chƣ́ng minh sƣ̣ kiê ̣n vi pha ̣m trong hơ ̣p đồ ng cơ sở không? 13