TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM
KHOA LUẬT QUỐC TẾ
-----------***------------
TRẦN THẠCH THẢO
MSSV: 1853801090074
PHÂN TÍCH KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG
NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Niên khóa: 2018 - 2022
Người hướng dẫn:
PGS. Tiến sĩ TRẦN THĂNG LONG
TP.Hồ Chí Minh – Năm 2022
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 5
1.
Tính cấp thiết của đề tài.............................................................................. 5
2.
Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài ........................................................ 5
3.
Mục đích nghiên cứu .................................................................................. 6
4.
Phạm vi và đối tượng nghiên cứu ............................................................... 6
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA
NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG
VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET) ............................ 7
1.1.
Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý ...................................................... 7
1.1.1.
FET không đầy đủ ............................................................................ 8
1.1.2.
FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST) ...................... 8
1.1.3.
FET gắn với luật quốc tế................................................................. 11
1.1.4.
FET với những nội dung bổ sung.................................................... 12
1.2.
Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài .................. 13
1.2.1.
Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng”..... 13
1.2.2.
Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET .............. 16
1.3.
Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài ..
................................................................................................................. 17
1.3.1.
Kỳ vọng chính đáng dựa trên các cam kết hợp đồng đầu tư giữa nhà
đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư ................................................................ 17
1.3.2.
Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn
phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư ............................................................ 20
1.3.3.
Kỳ vọng chính đáng dựa trên khung pháp lý ổn định ...................... 26
1.3.3.1. Kỳ vọng xứng đáng của nhà đầu tư và chủ quyền, quyền điều chỉnh
chính sách pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư ......................................... 36
1.3.3.2.
Kỳ vọng chính đáng và điều khoản bình ổn .................................... 38
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ................................................................................... 40
CHƯƠNG 2: KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ HỢP LÝ TẠI CÁC HIỆP
ĐỊNH ĐẦU TƯ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN ........................................... 41
2.1. Các cách quy định nguyên tắc FET trong các Hiệp định đầu tư mà Việt
Nam là thành viên .............................................................................................. 41
2.2. Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết với mức độ bảo hộ cao đối
với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư .............................................................. 43
2.3. Các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết hạn chế kỳ vọng chính đáng
của nhà đầu tư trong phạm vi nguyên tắc FET .................................................... 47
2.4.
Một số đề xuất cho Việt Nam trong quan hệ đầu quốc tế .......................... 51
2.4.1.
Những đề xuất khi đàm phán các điều ước đầu tư quốc tế............... 51
2.4.2.
Những đề xuất trong trường hợp thay đổi chính sách pháp luật trong
nước điều chỉnh quan hệ đầu tư quốc tế. ......................................................... 53
2.4.3.
Những đề xuất khi đưa ra các tuyên bố cụ thể với nhà đầu tư. ........ 55
2.4.4.
Phòng ngừa và quản trị tranh chấp đầu tư quốc tế ........................... 56
2.4.5.
Những đề xuất trong trường hợp phát sinh tranh chấp liên quan đến
kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư ................................................................. 57
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ................................................................................... 63
KẾT LUẬN CHUNG ............................................................................................ 65
PHỤ LỤC.............................................................................................................. 67
4
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
AHKIA
Hiệp định đầu tư ASEAN – Hồng Kông, Trung Quốc
BIT
Hiệp định đầu tư song phương
BTA
Hiệp định quan hệ thương mại Hoa Kỳ
CPTPP
Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái
Bình Dương
EVIPA
Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh
Châu Âu
FET
Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý
ICSID
Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế
IIA
Hiệp định đầu tư quốc tế
NAFTA
Hiệp định Mậu dịch Tự do Bắc Mỹ
OECD
Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế
PCA
Tòa Trọng tài thường trực
RCEP
Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực
TIP
Hiệp định với các điều khoản về đầu tư
UNCITRAL
Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế
UNCTAD
Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát
triển
5
MỞ ĐẦU
1.
Tính cấp thiết của đề tài
Quan hệ đầu tư quốc tế đang ngày một phát triển và hàng loạt các điều ước
quốc tế về đầu tư đã và đang được ký kết để thúc đẩy mối quan hệ này. Trong đó,
kỳ vọng của nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng, mang tính quyết định để nhà đầu
tư tiến hành đầu tư vào một quốc gia khác. Vì vậy, để thu hút đầu tư quốc tế, các
quốc gia đưa ra nhiều sự bảo hộ cho nhà đầu tư nhằm tạo ra một môi trường thuận
lợi để thực hiện và phát triển khoản đầu tư. Điều này đã tạo nên cơ sở hình thành kỳ
vọng của nhà đầu tư và việc quốc gia tiếp nhận đầu tư nếu không tôn trọng kỳ vọng
chính đáng này có thể dẫn đến vi phạm luật quốc tế về đầu tư và đối mặt với nguy
cơ bị khiếu kiện và phải bồi thường. Do đó, cả nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu
tư cần nhận thức rõ ràng phạm vi bảo hộ đối với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư
trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý. Từ đó, nhà đầu tư có thể nhận biết
được ngưỡng bảo vệ đối với kỳ vọng chính đáng của mình, lường trước các rủi ro
có thể xảy ra và thiết kế khoản đầu tư cho phù hợp. Ngược lại, quốc gia tiếp nhận
đầu tư cần biết được các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, những hạn chế có thể có đối với
quyền lực điều tiết của nhà nước và khả năng ứng phó với những biến động vì lợi
ích công cộng.
2.
Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
Khiếu kiện về việc quốc gia tiếp nhận đầu tư không tôn trọng kỳ vọng chính
đáng của nhà đầu tư được tìm thấy trong rất nhiều các tranh chấp quốc tế về đầu tư.
Tuy nhiên, các điều ước quốc tế về đầu tư không có quy định rõ ràng, cụ thể về nội
dung này, vì vậy đây là một đề tài vẫn còn gây tranh cãi và được giải thích theo
nhiều hướng khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc mà các Hội đồng
trọng tài sẽ đưa ra các lập luận của mình. Khóa luận này sẽ phân tích, hệ thống các
căn cứ hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư để cho thấy mức độ bảo hộ
đối với từng trường hợp, từ đó mô tả cái nhìn tổng quát đối với phạm vi của yêu cầu
6
tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.
Bằng việc phân tích các vấn đề lý luận về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư,
khóa luận này tiếp theo đó sẽ giúp rút ra được cho Việt Nam những đề xuất khi
tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, những gì cần lưu ý khi đàm phán ký kết các
Hiệp định đầu tư, khi thỏa thuận hợp đồng đầu tư với nhà đầu tư và sau khi khoản
đầu tư đã được thực hiện.
3.
Mục đích nghiên cứu
Khóa luận này nhằm mục đích chỉ ra được cách hiểu của kỳ vọng chính đáng
trong nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, cho thấy mối quan hệ giữa hai khái
niệm này. Đồng thời, chỉ ra được các tình huống có thể dẫn đến xâm phạm đến kỳ
vọng chính đáng của nhà đầu tư, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam khi
tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế để giảm thiểu các rủi ro có thể bị khiếu kiện vi
phạm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nói riêng và nguyên tắc FET nói chung.
4.
Phạm vi và đối tượng nghiên cứu
Khóa luận này sẽ tập trung nghiên cứu về yêu cầu tôn trọng kỳ vọng chính
đáng của nhà đầu tư với tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc đối xử công bằng và
hợp lý. Những yêu cầu khác của nguyên tắc FET sẽ không nằm trong phạm vi
nghiên cứu của khóa luận này. Để làm rõ hơn, khóa luận sẽ chỉ ra các cách quy định
nguyên tắc FET trong pháp luật đầu tư quốc tế, từ đó phân tích mối quan hệ giữa
thuật ngữ kỳ vọng chính đáng với nguyên tắc FET, sau đó đi vào phân tích các tình
huống làm phát sinh kỳ vọng chính đáng và quan điểm của các cơ quan giải quyết
tranh chấp quốc tế về đầu tư đối với từng tình huống. Cuối cùng, khóa luận sẽ hệ
thống các cách mà Việt Nam đã thỏa thuận về kỳ vọng chính đáng trong các điều
ước quốc tế về đầu tư, đồng thời đưa ra các bài học kinh nghiệm, lưu ý cho Việt
Nam về nội dung này khi ký kết các điều ước và tham gia quan hệ đầu tư quốc tế.
7
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA
NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG NGUYÊN TẮC ĐỐI XỬ CÔNG
BẰNG VÀ HỢP LÝ (FAIR AND EQUITABLE TREATMENT – FET)
1.1.
Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý
Nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, hay còn gọi là FET, là cam kết của
quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ đối xử với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài một
cách công bằng và hợp lý.1 Đây là tiêu chuẩn mang tính độc lập, có nội hàm riêng,
khách quan, không cần so sánh đối với sự đối xử dành cho khoản đầu tư của nhà
đầu tư từ quốc gia thứ ba hay nhà đầu tư trong nước.2 FET là một trong những
nguyên tắc quan trọng nhất được quy định trong các Hiệp định đầu tư quốc tế, đồng
thời, đây cũng là nguyên tắc thường xuyên được các nhà đầu tư nước ngoài viện
dẫn trong các tranh chấp đầu tư quốc tế. Cụ thể, theo thống kê của Hội nghị Liên
hiệp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), trong số 697 khiếu kiện vi phạm
IIA thì có đến 595 khiếu kiện liên quan đến nguyên tắc FET.3
Mặc dù có vai trò quan trọng và được đề cập phổ biến, không có một nội
dung thống nhất về thế nào là đối xử công bằng và hợp lý mà các cơ quan giải quyết
tranh chấp sẽ có cách giải thích phạm vi cũng như xem xét sự vi phạm nguyên tắc
này khác nhau, tùy thuộc vào tình tiết từng vụ việc cũng như từng câu chữ được ghi
nhận trong các Hiệp định đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, nhìn chung những yếu tố sau
đây thường được các cơ quan giải quyết tranh chấp xem xét là những yêu cầu của
nguyên tắc FET, bao gồm: bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài được hưởng quy
trình thích đáng; không được đối xử tùy tiện với nhà đầu tư; không được từ chối
quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư; không được phân biệt đối xử với nhà đầu tư;
không được có sự đối xử lạm dụng đối với nhà đầu tư; và phải tôn trọng kỳ vọng
1
Krista Nadakavukaren Schefer (2016), International Investment Law – Text, Cases and Materials, Elgar
Publishing, tr. 327.
2
Học viện Ngoại giao (2017), Giáo trình Luật Đầu Tư Quốc Tế, Nxb. Chính trị Quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.
111.
3
UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, tham khảo tại:
, truy cập ngày 06/06/2022.
8
chính đáng của nhà đầu tư.4
Một nguyên nhân quan trọng dẫn đến sự không thống nhất trong cách giải
thích nguyên tắc FET là bởi cách các quốc gia ghi nhận điều khoản FET trong các
Hiệp định đầu tư quốc tế là không giống nhau. Thông thường, các Hiệp định đầu tư
quốc tế có thể ghi nhận tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý theo các cách sau:
1.1.1. FET không đầy đủ
Đây là cách mà các Hiệp định đầu tư quốc tế chỉ đơn giản đề cập đến nghĩa
vụ đối xử công bằng và hợp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư và không giải thích gì
thêm, một ví dụ cho cách quy định FET không đầy đủ này là Điều 3.1 BIT Việt
Nam – Argentina 1996: “Mỗi Bên ký kết sẽ luôn luôn bảo đảm sự đối xử công bằng
và thỏa đáng đối với đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia”. Ngoài ra, các BIT
khác mà Việt Nam ký kết vào những năm 1990 có xu hướng quy định theo hướng
này, chẳng hạn như BIT Việt Nam – Trung Quốc5 và BIT Việt Nam – Belarus6.
Hướng quy định này để lại một khoảng trống lớn để các cơ quan giải quyết tranh
chấp có thể giải thích phạm vi của tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý, có thể
dẫn đến việc mở rộng quá mức phạm vi của tiêu chuẩn này,7 dành cho nhà đầu tư
một sự bảo hộ quá cao và hạn chế quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc
sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật trong nước.
1.1.2. FET gắn với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (FET – MST)
Các nhà bình luận và hội đồng trọng tài quốc tế thường xuyên khẳng định
rằng luật tập quán quốc tế bao gồm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đối với các khoản
4
UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International
Investment Agreements II – A Sequel, tr. xv, xvi.
5
Điều 3.1 BIT Việt Nam – Trung Quốc năm 1992: “Những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của
các nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết sẽ được đối xử công bằng, thoả đáng và được bảo hộ trên lãnh thổ của
Bên ký kết kia.”
6
Điều 2.2 BIT Việt Nam – Belarus năm 1992: “Việc đầu tư của các nhà đầu tư thuộc mỗi Bên ký kết bảo
đảm bởi một quy chế công bằng và thoả đáng, an toàn và được bảo vệ trên lãnh thổ Bên ký kết kia.”
7
Xem thêm: UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in
International Investment Agreements II – A Sequel, tr. 22.
9
đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài.8 Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là một
nguyên tắc của tập quán quốc tế, đề ra một mức đối xử thấp nhất mà các Quốc gia
phải dành cho các chủ thể nước ngoài dưới hình thức một tập hợp các quyền thiết
yếu mà các Quốc gia có nghĩa vụ tôn trọng đối với người nước ngoài và tài sản của
họ. Các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng cho rằng đây là một tiêu chuẩn “linh
hoạt”, cần phải được điều chỉnh cho phù hợp với hoàn cảnh của từng vụ việc.9
Tiêu biểu nhất của cách quy định FET – MST là Điều 1105 NAFTA với tiêu
đề “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu”: “Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư của các
nhà đầu tư từ Bên khác sự đối xử phù hợp với pháp luật quốc tế, bao gồm đối xử
công bằng và hợp lý cũng như sự bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ.” Từ câu chữ
và tiêu đề của quy định này có thể hiểu là nguyên tắc FET là một phần của tiêu
chuẩn đối xử tối thiểu của luật quốc tế và cơ quan giải quyết tranh chấp trong vụ
Pope and Talbot v. Canada cũng đã nhận định rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và
hợp lý là yếu tố “bổ sung” cho tiêu chuẩn đối xử tối thiểu quốc tế.10 Tuy nhiên, Ủy
ban thương mại tư do NAFTA (NAFTA Free Trade Commission) đã phản đối nhận
định này, rằng Điều 1105 NAFTA không chứa đựng bất kỳ yếu tố “bổ sung” nào:
“Các khái niệm về “đối xử công bằng và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh
đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài những gì được
yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế.”11 Nói cách khác, khái
niệm “đối xử công bằng và hợp lý” trong NAFTA không đưa ra yêu cầu bảo hộ nào
cao hơn, mà chỉ tương đương với tiêu chuẩn đối thiểu của tập quán quốc tế. Cách
quy định này của NAFTA cũng đã được áp dụng trong các BIT của các nước
8
Matthew C. Porterfield (2014), “An international common law of investor rights?”, Penn Law: Legal
Scholarship Repository, 2006, 27 U. PA. J. INT’L L. 79, tr. 81.
9
Borja Alvarez (2022), “Minimum Standard of Treatment (MST)”, tham khảo tại:
, truy cập ngày 20/04/2022.
10
Pope and Talbot v. Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, ban hành ngày 10/04/2001,
đoạn 110.
11
NAFTA Free Trade Commission, “Notes of interpretation of certain Chapter 11 provisions”, ngày
31/07/2001, tham khảo tại , truy
cập ngày 21/04/2022.
10
NAFTA và cả trong một số IIA giữa các nước ngoài NAFTA, điển hình như trong
Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN – Australia – New Zealand,12 Hiệp định Đối
tác Kinh tế Nhật Bản – Philippines13 hay Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam –
Hoa Kỳ.14
Có thể thấy, việc các quốc gia quy định về mối liên kết giữa nguyên tắc đối
xử công bằng và hợp lý với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu là nhằm làm rõ mong muốn
của các bên khi ký kết Hiệp định, ngăn ngừa việc các cơ quan giải quyết tranh chấp
giải thích rộng quá mức nguyên tắc FET như các trường hợp quy định FET không
đầy đủ được nêu ở mục 1.1.1.15 Nói cách khác, việc dẫn chiếu nguyên tắc đối xử
công bằng và hợp lý đến tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, đồng thời không yêu cầu thêm
một sự đối xử bổ sung nào dường như nhằm mục đích thể hiện cho cơ quan giải
quyết tranh chấp thấy ý muốn của của các bên ký kết rằng phạm vi “công bằng và
hợp lý” không thể được giải thích quá rộng, vượt ngoài phạm vi của tiêu chuẩn đối
xử tối thiểu. Mặc dù đây có thể được xem là nỗ lực của các quốc gia để làm rõ
phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý, tuy nhiên, trên thực
tế bản thân tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đã là rất khó xác định và không chứa đựng
một nội dung cụ thể rõ ràng.16 Vì vậy, vẫn chưa có sự thống nhất về phạm vi của
nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý mà việc xác định thế nào là “công bằng và
12
Điều 6.2(c) AANZFTA quy định: “khái niệm “đối xử công bằng và bình đẳng” và “bảo hộ an toàn và đầy
đủ” không đòi hỏi sự đối xử nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo luật tập quán quốc tế, và không tạo ra
các quyền bổ sung.”
13
Điều 91 Hiệp định đối tác kinh tế Nhật Bản – Philippines quy định: “Các khái niệm về “đối xử công bằng
và hợp lý” và “bảo hộ và bảo đảm an ninh đầy đủ” không yêu cầu một sự đối xử nào bổ sung hay vượt ngoài
những gì được yêu cầu bởi tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế”, tham khảo tại
https://www.dti.gov.ph/philippines-japan-economic-partnership-agreementpjepa/#:~:text=The%20PJEPA%20is%20the%20first,Koizumi%20on%209%20September%202006>
14
Điều 3.1 Chương IV Hiệp định quan hệ thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ: “Mỗi Bên luôn dành cho các
khoản đầu tư theo Hiệp định này sự đối xử công bằng, thoả đáng và sự bảo hộ, an toàn đầy đủ và trong mọi
trường hợp, dành sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử theo yêu cầu của các quy tắc áp dụng của
pháp luật tập quán quốc tế.”
15
UNITED NATIONS (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International
Investment Agreements II – A Sequel, tr. 28.
16
Xem thêm: Matthew C. Porterfield (2014), “An international common law of investor rights?”, Penn Law:
Legal Scholarship Repository, 2006, 27 U. PA. J. INT’L L. 79, tr.88-99.
11
hợp lý” vẫn còn tùy thuộc vào tình tiết của từng vụ việc và cách giải thích của cơ
quan giải quyết tranh chấp.
1.1.3. FET gắn với luật quốc tế
Một cách quy định khác về nguyên tắc FET đó là gắn FET với quy định của
luật quốc tế, điển hình như BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995 quy định: “Mỗi Bên
ký kết sẽ đối xử công bằng và hợp lý trên lãnh thổ của mình, phù hợp với luật pháp
quốc tế, đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên ký kết kia.” Cách quy
định này không giới hạn chỉ ở tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của tập quán quốc tế, mà
mở rộng ra với mọi nguồn khác của luật quốc tế nói chung. Cách quy định này có
thể thu hẹp phạm vi của nguyên tắc FET hơn so với việc quy định FET đầy đủ, rằng
phạm vi của nguyên tắc FET không thể vượt ra ngoài những gì luật quốc tế quy
định. Tuy nhiên, phạm vi này vẫn có khả năng được giải thích quá rộng, bằng chứng
là trong vụ kiện Tecmed v. Mexico, dưới cách quy định của BIT Mexico – Tây Ban
Nha 1995,17 cơ quan giải quyết tranh chấp đã giải thích FET như một tiêu chuẩn
hiệp ước độc lập và thiết lập một ngưỡng vi phạm thấp. Cụ thể, cơ quan giải quyết
tranh chấp cho rằng Nhà nước tiếp nhận đầu tư cần phải hành động một cách nhất
quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nước ngoài nhà đầu
tư, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi
phối các khoản đầu tư của mình, cũng như các mục tiêu của các chính sách liên
quan và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để họ có thể lập kế hoạch đầu tư và
tuân thủ với những quy định đó. Nhà đầu tư nước ngoài cũng mong muốn nước chủ
nhà hành động nhất quán, tức là không tự ý thu hồi bất kỳ quyết định hoặc giấy
phép đã có từ trước mà được nhà đầu tư tin tưởng vào đó để thực hiện các cam kết
cũng như lập kế hoạch và khởi động các hoạt động thương mại và kinh doanh của
mình.18
17
Điều IV(1) BIT Mexico – Tây Ban Nha 1995: “Mỗi Bên ký kết bảo đảm sự đối xử công bằng và hợp lý,
phù hợp với luật quốc tế, trong phạm vi lãnh thổ của mình đối với khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên
ký kết kía.”
18
Tecnicas Medioambietales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2,
Phán quyết, ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154.
12
Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc nhà đầu tư của một bên ký
kết phải nhận được sự đối xử không kém thuận lợi hơn mức đối xử trong luật quốc
tế. Điều 3.2 BIT giữa Bahrain – Hoa Kỳ (1999) đã theo hướng này: “Mỗi Bên luôn
phải dành cho các khoản đầu tư được bảo đảm đối xử một cách công bằng và hợp
lý và bảo vệ và an ninh đầy đủ, và không trường hợp nào bị đối xử ít thuận lợi hơn
so với yêu cầu của luật quốc tế.” Theo quy định trên, luật quốc tế đóng vai trò là
tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, quốc gia tiếp nhận đầu tư không được phép đưa ra mức
đối xử kém thuận lợi hơn những gì được quy định trong luật quốc tế. Tuy nhiên,
theo quan điểm của tác giả của khóa luận này, dường như cách quy định này cũng
tương tự như quy định về tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý không đầy đủ, vẫn
cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có không gian để giải thích phạm vi của tiêu
chuẩn và có thể giải thích một cách rộng quá mức.
1.1.4. FET với những nội dung bổ sung
Dưới một thực tiễn xét xử mà phạm vi của nguyên tắc FET thường xuyên bị
giải thích rộng quá mức, làm hạn chế quyền thay đổi chính sách pháp luật của nhà
nước tiếp nhận đầu tư, các Hiệp định đầu tư quốc tế hiện có xu hướng quy định
nguyên tắc FET với những nội dung tiêu chí, nội dung bổ sung, nhằm làm rõ ý định
của các bên ký kết và tránh việc nguyên tắc này bị giải thích rộng. Ví dụ như, BIT
Nhật Bản – Morocco (2020) quy định nguyên tắc FET theo luật tập quán quốc tế và
nhấn mạnh rằng bản thân việc thay đổi quy định pháp luật của một bên ký kết
không phải là sự vi phạm nguyên tắc FET.19 Như vậy, khi một Hội đồng trọng tài
đối mặt với quy định này sẽ khó có thể yêu cầu nhà nước tiếp nhận đầu tư phải đảm
bảo một khung pháp lý hoàn toàn ổn định, hay cho rằng việc nhà nước tiếp nhận
đầu tư thay đổi quy định pháp luật so với khi khoản đầu tư được thực hiện là không
tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc FET.
19
Điều 4 BIT Nhật Bản – Morocco 2020 (tạm dịch):
“1. Mỗi Bên ký kết trong Lãnh thổ của mình sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết
kia sự đối xử phù hợp với luật tập quán quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và hợp lý cũng như bảo vệ và an
ninh đầy đủ.
2. Để rõ ràng hơn, việc thay đổi quy định của một Bên ký kết không tự nó cấu thành vi phạm khoản 1”
13
Một ví dụ khác có thể kể đến đó là Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu
vực (RCEP) quy định về sự đối xử công bằng và hợp lý phù hợp với tiêu chuẩn đối
xử tối thiểu của luật tập quán quốc tế, đồng thời giới hạn sự đối xử này ở việc
không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc tư pháp nào. Ngoài ra,
nhấn mạnh rằng khái niệm đối xử công bằng và hợp lý không yêu cầu sự đối xử
dành cho khoản đầu tư được bảo hộ nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo tiêu
chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế và không tạo ra các quyền thực chất bổ
sung. Như vậy, cách quy định này đã cho thấy ý định của các bên về việc giới hạn
nội dung nguyên tắc FET chỉ gồm các yêu cầu về thủ tục mà không đòi hỏi thêm
các yêu cầu về nội dung.20
1.2.
Tổng quan về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài
1.2.1. Nguồn gốc và sự xuất hiện của thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng”
Nguyên tắc pháp lý về kỳ vọng chính đáng đã xuất hiện từ trước trong pháp
luật hành chính Anh. Cụ thể, thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được cho là sử dụng
đầu tiên bởi Tòa phúc thẩm trong vụ Schmidt v Secretary of State for Home
Affairs,21 theo đó thuật ngữ “kỳ vọng chính đáng” được dùng để chỉ quyền được
lắng nghe bởi các cơ quan hành chính. Lúc bấy giờ, đây chỉ là một quyền về thủ tục,
chưa bao hàm cả quyền nội dung. Sau vụ Schmidt, “kỳ vọng chính đáng” đã được
thừa nhận trực tiếp hoặc để lại một vài nét trong pháp luật của nhiều nước như Hoa
20
Điều 10.5 RCEP quy định:
“1. Mỗi Bên sẽ dành cho khoản đầu tư được bảo hộ sự đối xử công bằng và bình đẳng và bảo hộ đầy đủ và
an toàn, phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài.
2. Để rõ ràng hơn:
(a) đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu mỗi Bên không từ chối công lý tại bất kỳ thủ tục hành chính hoặc
tư pháp;
(c) khái niệm đối xử công bằng và bình đẳng và bảo hộ đầy đủ và an toàn không yêu cầu sự đối xử dành cho
khoản đầu tư được bảo hộ nằm ngoài hoặc vượt quá sự đối xử theo tiêu chuẩn tối thiểu của luật tập quán
quốc tế đối với người nước ngoài, và không tạo ra các quyền bổ sung.”
21
Tomáš Mach, “Legitimate Expectations as Part of the FET Standard: An Overview of a Doctrine
Shaped by Arbitral Awards in Investor-State Claims”, ELTE Law Journal, số 1/2018, tr.105
14
Kỳ, Tây Ban Nha hay một số nước Mỹ La Tinh.22
Yêu cầu về kỳ vọng chính đáng trong nguyên tắc FET lần đầu tiên được đưa
ra dưới cách gọi là “kỳ vọng cơ bản” trong vụ kiện Tecmed v. Mexico, đây là một
phán quyết tiêu biểu khi nhắc đến kỳ vọng chính đáng bởi lẽ nhiều hội đồng xét xử
sau này đã dựa trên phán quyết của vụ việc này để xác định việc vi phạm nguyên
tắc FET do không tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Hội đồng trọng tài
Tecmed đã nhận định rằng: “Tòa Trọng tài cho rằng điều khoản này của Hiệp định,
dựa trên nguyên tắc thiện chí được thiết lập bởi luật pháp quốc tế, yêu cầu các Bên
ký kết dành cho các khoản đầu tư quốc tế sự đối xử không làm ảnh hưởng đến các
kỳ vọng cơ bản đã được nhà đầu tư nước ngoài tính đến để thực hiện đầu tư. Nhà
đầu tư nước ngoài mong muốn Nhà nước tiếp nhận đầu tư hành động một cách nhất
quán, không mơ hồ và hoàn toàn minh bạch trong quan hệ với nhà đầu tư nước
ngoài, để nhà đầu tư có thể biết trước bất kỳ và tất cả các quy tắc và quy định sẽ chi
phối các khoản đầu tư của mình, cũng như mục tiêu của các chính sách liên quan
và các thông lệ hoặc chỉ thị hành chính, để có thể lập kế hoạch đầu tư và tuân thủ
các quy định đó.”23 Danh sách các yêu cầu trên gần như là không thể thực thi được
và theo tác giả Douglas: “tiêu chuẩn Tecmed thực sự không phải là một tiêu chuẩn;
nó đúng hơn là một mô tả về quy định hoàn hảo trong một thế giới hoàn hảo, cái tất
cả các quốc gia đều khao khát nhưng rất ít (nếu có) sẽ đạt được”24
Cách giải thích trong phán quyết vụ Tecmed cũng bị phản đối bởi các cơ
quan giải quyết tranh chấp khác, điển hình như Hội đồng vụ MTD v. Chile cho rằng:
22
Hector A. Mairal (2001), “Legitimate Expectations and Informal Administrative Representations”, Oxford
scholarship Online, tham khảo tại:
https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof9780199589104-chapter13?fbclid=IwAR3dy3ZLWIeJYcz9PQynrTF2EYEcygFQkOM2frwQH7ljb4MHzZyHaGYgr8w, truy cập
ngày 22/04/2022.
23
Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Phán quyết, ban
hành ngày 29/05/2003, đoạn 154
24
Zachary Douglas (2006), “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko
and Methanex”, Arbitration international: the journal of LCIA worldwide arbitration Arbitration
International, tập 22, số 1, tr. 28
15
“Sự phụ thuộc rõ ràng của Tòa án TECMED vào kỳ vọng của nhà đầu tư nước
ngoài như là nguồn gốc của các nghĩa vụ của Quốc gia chủ nhà… là một vấn đề
đáng nghi ngờ.”25
Mặc dù đối mặt với nhiều sự phê bình và hoài nghi như trên nhưng trong
thực tiễn xét xử, hướng tiếp cận của Hội đồng trọng tài Tecmed về kỳ vọng chính
đáng vẫn được một loạt các Hội đồng trọng tài sau đó kế thừa. Tuy nhiên, những chỉ
trích trước đó đã làm các Hội đồng trọng tài thay đổi từ khái niệm “kỳ vọng cơ bản”
sang “kỳ vọng chính đáng” của nhà đầu tư. Phán quyết của vụ việc Thunderbird v.
Mexico đã đưa ra một đinh nghĩa về khái niệm kỳ vọng chính đáng, viện dẫn
nguyên tắc thiện chí và “án lệ đầu tư gần đây”, Hội đồng xét xử đã nhận xét: “trong
bối cảnh của Khuôn khổ NAFTA, khái niệm "kỳ vọng chính đáng" liên quan đến
tình huống mà hành vi của một Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng hợp lý và chính
đáng cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) để hành động dựa trên các hành vi đã nêu,
sự thất bại của thành viên NAFTA trong việc tôn trọng những kỳ vọng đó có thể
khiến nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) chịu thiệt hại.”26 Hay trong vụ Occidental v.
Ecuador, Hội đồng xét xử cũng đòi hỏi một khung pháp lý và kinh doanh ổn định và
có thể dự đoán được, từ đó kết luận rằng những thay đổi của Ecuador đối với chế độ
thuế xuất khẩu dầu đã làm thay đổi khuôn khổ pháp lý và kinh doanh cơ bản cho
khoản đầu tư và vi phạm tiêu chuẩn FET.27
Có thể thấy, các Hội đồng xét xử khác nhau, mặc dù sử dụng các thuật ngữ
khác nhau, đều áp dụng một cách giải thích quá rộng, yêu cầu quốc gia tiếp nhận
đầu tư đảm bảo một sự ổn định về chính sách và quy định pháp luật. Điểm đáng nói
ở đây là hướng tiếp cận này không bắt nguồn từ một quy định rõ ràng nào trong các
Hiệp định đầu tư và các Hội đồng trọng tài cũng không đưa ra được một lập luận
25
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case. No. ARB/01/7, Quyết định bãi bỏ, ban
hành ngày 21/03/2007, đoạn 67.
26
International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, NAFTA/UNCITRAL, Phán quyết, ban hành
ngày 26/01/2006, đoạn 147.
27
Occidental Exploration and Production Co v. Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, Phán quyết cuối cùng,
ban hành ngày 01/07/2004, đoạn 196.
16
nào đủ sức thuyết phục cho cách giải thích của mình. Theo tác giả của khóa luận
này, việc mở rộng quá mức phạm vi của nguyên tắc FET như trên và yêu cầu quốc
gia tiếp nhận đầu tư luôn phải bảo đảm một khuôn khổ pháp lý ổn định là chưa hợp
lý, vấn đề này sẽ được phân tích sâu hơn ở những phần sau của khóa luận.
1.2.2. Mối quan hệ giữa kỳ vọng chính đáng và nguyên tắc FET
Tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dần được các cơ quan giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thừa nhận là một yêu cầu của nguyên tắc FET và
hiếm có một phán quyết nào mà hội đồng xét xử khi đánh giá sự vi phạm nguyên
tắc FET lại không xem xét đến yếu tố kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.28 Với
việc phán quyết vụ Tecmed liên tiếp được viện dẫn hay tham khảo bởi các Hội đồng
trọng tài sau đó, việc bảo vệ các kỳ vọng chính đáng đã nhanh chóng được coi là
"yếu tố chi phối" hoặc là "một trong những thành phần chính"29 của tiêu chuẩn đối
xử công bằng và hợp lý. Cụ thể, Hội đồng trọng tài vụ Suluka v. Czech cho rằng
nhà đầu tư đưa ra quyết định đầu tư dựa trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp luật và
tổng thể môi trường kinh doanh tại thời điểm đầu tư, cũng như dựa trên kỳ vọng
rằng các hành vi tiếp theo của nhà nước sở tại đối với khoản đầu tư sẽ là công bằng
và hợp lý. Vì vậy, tiêu chuẩn công bằng và hợp lý liên kết chặt chẽ với khái niệm
“kỳ vọng chính đáng”, khái niệm này là yếu tố chi phối tiêu chuẩn đó.30
Tuy nhiên, dù hướng tiếp cận trên được áp dụng rộng rãi như vậy nhưng yêu
cầu về tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay thậm chí thuật ngữ “kỳ
vọng chính đáng” thường không xuất hiện ở bất kỳ điều khoản FET nào mà nó chỉ
xuất phát từ cách diễn giải của cơ quan giải quyết tranh chấp về nghĩa vụ FET. Vì
vậy, vấn đề đặt ra là liệu các bên khi ký kết các Hiệp định có thực sự mong muốn
một cách diễn giải rộng như vậy không? Liệu họ có lường trước được rằng phạm vi
28
Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should
They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr. 3.
29
EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Phán quyết, ban hành ngày 08/10/2009,
đoạn 216.
30
Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL-PCA, Phán quyết từng phần, ban hành ngày
17/03/2006, đoạn 301, 302
17
điều chỉnh của nguyên tắc đối xử công bằng và hợp lý sẽ được mở rộng đến việc
bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư hay nó chỉ hình thành từ cái nhìn chủ
quan của cơ quan giải quyết tranh chấp và nằm ngoài dự định của các quốc gia ký
kết Hiệp định?
Đa số các hội đồng trọng tài bắt đầu bằng việc viện dẫn Điều 31(1) của Công
ước Viên về Luật điều ước quốc tế khi diễn giải các Hiệp định.31 Theo tác giả
Kareem Sallam, việc diễn giải điều khoản FET nên dược dựa trên bốn yếu tố: ý
nghĩa thông của các từ ngữ hay cụm từ được sử dụng trong Hiệp định, bối cảnh đầy
đủ của Hiệp định, mục đích tối ưu của Hiệp định và nguyên tắc thiện chí. Và cũng
theo tác giả này, không yếu tố nào trong những yếu tố kể trên cho phép học thuyết
về kỳ vọng chính đáng được xem xét là một phần của tiêu chuẩn FET.32 Trọng tài
viên Pedro Nikken, trong quan điểm riêng của ông về vụ việc Suez v. Argentina,
cũng cho rằng: “Sự khẳng định rằng đối xử công bằng và hợp lý bao gồm nghĩa vụ
làm hài lòng hoặc không làm thất vọng những kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư
tại thời điểm đầu tư của họ là không tương ứng, bằng bất kỳ ngôn ngữ nào, với
nghĩa thông thường được đưa ra cho các điều khoản công bằng và hợp lý.”33
1.3.
Các tình huống hình thành kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước
ngoài
1.3.1. Kỳ vọng chính đáng dựa trên các cam kết hợp đồng đầu tư giữa nhà
đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư
Trong thực tiễn xét xử đã tồn tại hai luồng quan điểm về việc liệu không tôn
trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa trên các cam kết trong hợp đồng đầu
tư có phải là vi phạm tiêu chuẩn đối xử công bằng và hợp lý hay không.
31
Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer (2008), Principles of International Investment Law, Oxford
University Press, tr. 31
32
Kareem Sallam (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should
They Be Protected?, Luận án Thạc sĩ, tr. 11.
33
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A. v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Quan điểm bất đồng của Trọng tài viên Pedro Nikken, ngày
30/07/2010, đoạn 3.
18
Một số Hội đồng xét xử trong các vụ việc sẽ được phân tích tiếp theo đây
nhấn mạnh tầm quan trọng của việc bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa
trên các cam kết trong hợp đồng đầu tư dưới tư cách là một yêu cầu của nguyên tắc
FET. Trong vụ Continental v. Argentina, kỳ vọng dựa trên hợp đồng được cho là
xứng đáng nhận được một mức độ bảo vệ cao hơn, cụ thể, Hội đồng xét xử cho rằng
một trong các yếu tố cần được xem xét để đánh giá sự vi phạm tiêu chuẩn đối công
bằng và hợp lý là: “Việc đơn phương sửa đổi các cam kết theo hợp đồng của các
Chính phủ […] rõ ràng đáng được xem xét kỹ lưỡng hơn [nếu so sánh với các tuyên
bố chính trị và sự bảo đảm lập pháp chung], xét đến bối cảnh, lý do và sự ảnh
hưởng, vì chúng tạo ra như một quyền pháp lý mang tính quy tắc và do đó, tạo ra
các kỳ vọng về sự tuân thủ.”34 Hay trong vụ việc MTD v. Chile, Hội đồng xét xử
cũng cho rằng quốc gia chủ nhà, một mặt ký kết hợp đồng đầu tư, và mặt khác từ
chối các giấy phép liên quan, đã làm thất vọng các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu
tư và do đó đã hành động không công bằng và không hợp lý.35
Tuy nhiên, quan điểm thứ nhất nêu trên không nhận được nhiều sự ủng hộ và
tác giả của khóa luận này cũng cho rằng không nên đồng nhất nghĩa vụ hợp đồng
đầu tư với nghĩa vụ FET được quy định trong Hiệp định đầu tư. Nói cách khác, cho
dù nhà đầu tư có thể kỳ vọng một cách chính đáng rằng các cam kết trong hợp đồng
đầu tư sẽ được tuân thủ thì việc không tôn trọng các kỳ vọng này cũng không thể
được xem là vi phạm nguyên tắc FET. Quan điểm thứ hai này được ủng hộ bởi phần
nhiều Hội đồng xét xử trong các tranh chấp về đầu tư quốc tế. Điển hình như Hội
đồng xét xử trong ba vụ Parkerings v. Lithuania, Hamester v. Ghana và Duke v.
Ecuador lần lượt cho rằng: “hợp đồng chứa đựng các kỳ vọng bên trong của mỗi
bên không phải là kỳ vọng như được hiểu trong luật quốc tế”,36 “Một điều quan
trọng cần phải nhấn mạnh rằng sự tồn tại của những kỳ vọng chính đáng và sự tồn
34
Continental Casualty Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/03/9, Phán quyết, ban
hành ngày 05/09/2008, đoạn 261.
35
Xem thêm: MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Chile, ICSID Case. No. ARB/01/7, Phán quyết,
ngày 25/05/2004, đoạn 160 – 167.
36
Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Phán quyết, ban hành ngày
11/09/2007, đoạn 344.
19
tại của các quyền theo hợp đồng là hai vấn đề riêng biệt” 37 và “kỳ vọng của
Electroquil theo hợp đồng PPA 95 phải được coi là một kỳ vọng hợp đồng "đơn
thuần" mà không được bảo vệ theo BIT”38 Trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu
tư vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng đầu tư, nhà đầu tư nên và được khuyến
khích tìm kiếm cách khắc phục trước Tòa án quốc gia sở tại39 chứ không phải trước
các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư.
Vậy, câu hỏi đặt ra là một BIT có điều chỉnh cả những nghĩa vụ trong hợp
đồng hay không nếu BIT này chứa một điều khoản bao trùm (“umbrella clause”)?
Điều khoản bao trùm xuất hiện trong nhiều điều ước quốc tế về đầu tư nhưng lại
không được quy định một cách thống nhất mà nhiều thuật ngữ khác nhau được sử
dụng. Vì vậy, lại một lần nữa, việc giải thích phạm vi điều chỉnh của điều khoản
bao trùm rộng hay hẹp còn tùy thuộc vào cách sử dụng từ ngữ của từng điều ước
quốc tế về đầu tư và cách lý giải của cơ quan giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng
tài trong tranh chấp SGS v. Pakistan đã đưa ra hướng giải thích hẹp cho điều khoản
bao trùm được quy định tại Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Sĩ,40 rằng Điều 11 này
không ngụ ý rằng một vi phạm hợp đồng có thể được tự động nâng cấp lên thành
một vi phạm luật điều ước quốc tế. Hội đồng trọng tài đưa ra cách giải thích hẹp
dựa trên ý định của các bên ký kết, bởi lẽ việc các bên không đặt điều khoản này
liền với các điều khoản về nghĩa vụ (từ Điều 3 đến Điều 7) mà lại tách riêng nó ra
và đặt ở Điều 11, trước điều cuối cùng, cho thấy các bên không có ý định quy định
điều khoản bao trùm này như một nghĩa vụ tiêu chuẩn của Hiệp định như các nghĩa
37
Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Phán quyết, ban hành
ngày 18/06/2008, đoạn 335
38
Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil SA v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Phán quyết,
ban hành ngày 12/08/2008, đoạn 358
39
Xem thêm: Saluka Investment BV (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNICITRAL Case, Phán
quyết từng phần, ngày 17/03/2006, đoạn 442 và Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No.
ARB/05/8, Phán quyết, ngày 11/09/2007, đoạn 344
40
Điều 11 BIT Pakistan – Thụy Điển 1995 (tạm dịch): “Mỗi Bên ký kết phải liên tục đảm bảo việc tuân thủ
các cam kết mà bên đó đã tham gia đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của các Bên ký kết kia.”
(“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into
with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party”).
20
vụ tại các Điều 3 đến 7.41
Tuy nhiên, việc giải thích điều khoản bao trùm theo nghĩa hẹp sẽ dẫn đến
việc điều khoản này trở nên không có ý nghĩa gì, và do đó vi phạm nguyên tắc effet
utile – nguyên tắc cho rằng mỗi điều khoản trong một Hiệp định đều phải mang một
ý nghĩa nhất định. Vì vậy, điều khoản bao trùm cũng có thể được giải thích theo
nghĩa rộng, đặc biệt là khi điều khoản này chứa đựng các từ ngữ như “bất kỳ cam
kết nào” (“any commitments”) hay “bất kỹ nghĩa vụ nào” (“any obligations”).
Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài trong vụ SGS v.
Philippines đã đưa ra hướng giải thích như sau: “Thuật ngữ “bất kỳ nghĩa vụ nào”
cho phép áp dụng tất cả các nghĩa vụ phát sinh theo pháp luật quốc gia, ví dụ như
các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.”42 Theo quan điểm của tác giả khóa luận này,
mặc dù kỳ vọng của nhà đầu tư chỉ đơn thuần dựa trên các cam kết hợp đồng không
thể được xem là kỳ vọng chính đáng theo pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, nếu một
điều ước quốc tế về đầu tư giữa quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp
nhận đầu tư có quy định về điều khoản bao trùm và điều khoản này chứa đựng các
cụm từ mang ý nghĩa “phải tuân thủ” “bất kỳ nghĩa vụ nào” hay “bất kỳ cam kết
nào” thì phạm vi điều chỉnh của điều ước quốc tế về đầu tư đó bao hàm tất cả nghĩa
vụ, kể cả các nghĩa vụ hợp đồng và vì vậy, kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư dựa
trên các cam kết hợp đồng cũng có thể được bảo vệ bởi pháp luật đầu tư quốc tế.
Việc không tôn trọng kỳ vọng này có khả năng dẫn đến vi phạm pháp luật đầu tư
quốc tế và bị khiếu kiện ra cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư.
1.3.2. Kỳ vọng chính đáng dựa trên những tuyên bố, hành động đơn
phương của nhà nước tiếp nhận đầu tư
Trường hợp thứ hai được cho là làm phát sinh kỳ vọng chính đáng của nhà
41
Xem thêm: SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No.
ARB/01/13, Quyết định của hội đồng trọng tài về khiếu nại thẩm quyền, ban hành ngày 06/08/2003, đoạn
169 – 170.
42
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6,
Quyết định của hội đồng trọng tài về khiếu nại thẩm quyền, ban hành ngày 29/01/2004, đoạn 115.
- Xem thêm -