Tài liệu Vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp thương mại trên địa bàn thành phố đà nẵng

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ NGỌC VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2014 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ NGỌC VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG Chuyên ngành : Luật Kinh Tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS. TRỊNH QUỐC TOẢN Hà Nội – 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Ngọc MỤC LỤC Lời cam đoan Mục lục Danh mục chữ viết tắt MỞ ĐẦU ........................................................................................................... 1 CHƢƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI VÀ CÁC PHƢƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI .................... 7 1.1. Khái niệm và đặc điểm tranh chấp thƣơng mại ......................................... 7 1.1.1. Hoạt động thƣơng mại............................................................................. 7 1.1.2. Tranh chấp thƣơng mại ........................................................................... 9 1.2. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thƣơng mại ................................... 15 1.2.1. Nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các đƣơng sự................. 16 1.2.2. Nguyên tắc bình đẳng trƣớc pháp luật .................................................. 17 1.2.3. Nguyên tắc Tòa án không tiến hành điều tra mà chỉ xác minh thu thập chứng cứ .......................................................................................................... 18 1.2.4. Nguyên tắc hòa giải............................................................................... 20 1.2.5. Nguyên tắc giải quyết vụ án nhanh chóng, kịp thời ............................. 21 1.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại ................................ 22 1.3.1. Thƣơng lƣợng giữa các bên .................................................................. 22 1.3.2. Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân đƣợc các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải .................................................. 23 1.3.3. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng con đƣờng trọng tài ............... 25 1.3.4. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại tại Tòa án........................................ 27 CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG VÀ NGUYÊN NHÂN CỦA VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG ........................................ 30 2.1. Áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại ....... 30 2.1.1. Khái niệm áp dụng pháp luật ................................................................ 30 2.1.2. Áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp thƣơng mại ...................... 35 2.1.3. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp thƣơng mại ......... 36 2.1.4. Hậu quả tiêu cực của việc áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại ..................................................................................... 40 2.2. Thực trạng của việc áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng .................................................. 42 2.2.1. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết việc vi phạm trong việc thực hiện hợp đồng đặt cọc ..................................................................................... 42 2.2.2. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp hợp đồng góp vốn liên doanh ........................................................................................................ 45 2.2.3. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp trong hoạt động dịch vụ môi giới thƣơng mại trong lĩnh vực xuất khẩu lao động, tƣ vấn lao động ........... 47 2.2.4. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết vi phạm các quy định về quản lý kinh tế, chức vụ ........................................................................................... 50 2.2.5. Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản . 56 2.2.6. Áp dụng pháp luật hình sự đối với việc vi phạm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng mua bán hàng hoá bị xác định chiếm đoạt ...................................... 60 2.3. Những nguyên nhân của việc áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại ........................................................................... 62 2.3.1. Những nguyên nhân từ hệ thống pháp luật ........................................... 62 2.3.2. Nguyên nhân từ các quy định liên quan đến tài phán trong tranh chấp thƣơng mại....................................................................................................... 68 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HẠN CHẾ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ TRONG GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI ... 77 3.1. Giải pháp tăng cƣờng công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật .......... 77 3.1.1. Giải pháp tăng cƣờng công tác xây dựng pháp luật về thƣơng mại và giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại .......................................................... 77 3.1.2. Đổi mới chính sách hình sự phục vụ đấu tranh với các nhóm tội phạm xâm phạm sở hữu, xâm phạm trật tự quản lý kinh tế và tội phạm về chức vụ 84 3.2. Giải pháp tăng cƣờng công tác giải thích và hƣớng dẫn áp dụng pháp luật .. 87 3.3. Giải pháp tăng cƣờng năng lực của cán bộ tƣ pháp và bổ trợ tƣ pháp .... 90 3.3.1. Tăng cƣờng năng lực của cán bộ tƣ pháp ............................................. 91 3.3.2. Hoàn thiện các chế định về bổ trợ tƣ pháp cũng nhƣ xây dựng đội ngũ những ngƣời bổ trợ cho hoạt động tƣ pháp ..................................................... 93 3.4. Các giải pháp khác hạn chế áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết các tranh chấp thƣơng mại .............................................................................. 94 KẾT LUẬN ..................................................................................................... 99 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................. 101 DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT 1. BLDS : Bộ luật Dân sự 2. BLTTDS : Bộ luật Tố tụng dân sự 3. LTM : Luật Thƣơng mại 4. TAND : Toà án nhân dân 6. VKSND : Viện Kiểm sát nhân dân 7. BLHS : Bộ luật Hình sự 8. BLTTHS : Bộ luật tố tụng Hình sự 9. LTM : Luật Thƣơng mại 10. LTTTM : Luật Trọng tài thƣơng mại 11. VBQPPL : Văn bản quy phạm pháp luật 12. UBTVQH : Uỷ ban Thƣờng vụ Quốc hội. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây, mặc dù tình hình kinh tế thế giới có những chuyển biến phức tạp, nhƣng nền kinh tế Việt Nam đạt đƣợc những bƣớc phát triển đáng ghi nhận, đƣợc đánh giá là điểm đến lý tƣởng cho hoạt động đầu tƣ của các tổ chức, doanh nghiệp. Năm 2007, Việt Nam đạt đƣợc dấu mốc quan trọng khi chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thƣơng mại thế giới (WTO). Bƣớc tiến này đánh dấu bƣớc phát triển mới cho nền kinh tế nhƣng cũng đem lại nhiều thách thức, nhất là việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thƣơng mại. Điều này đòi hỏi các nhà làm luật và cả các doanh nghiệp Việt Nam cần có cái nhìn nghiêm túc về tranh chấp và các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Với ý nghĩa quan trọng là mở ra cho Việt Nam bƣớc vào giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế một cách toàn diện, sâu sắc. Sự chính xác, nhất quán, đầy đủ của hệ thống các quy định pháp luật cũng nhƣ các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại tạo niềm tin cho các nhà đầu tƣ, tạo hành lang an toàn cho các doanh nghiệp và đồng thời tạo cơ hội thu hút đầu tƣ nƣớc ngoài, thu hút các nguồn vốn lớn, đẩy mạnh và xúc tiến tiếp cận khoa học kỹ thuật tiên tiến, tạo thêm nhiều công ăn việc làm cho ngƣời lao động, góp phần xóa đói giảm nghèo, giải quyết các vấn đề xã hội khác nhƣ quan hệ giữa môi trƣờng và phát triển bền vững, thúc đẩy nền kinh tế Việt Nam phát triển. Với chính sách mở của để phát triển kinh tế cũng nhƣ tiếp cận nhiều luồng văn hóa khác nhau, Việt Nam tham gia hầu hết các văn kiện quốc tế, bƣớc khởi xƣớng là từ năm 1995 Việt Nam đã tham gia Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA), với cam kết mở cửa thị trƣờng thƣơng mại hàng hóa, dịch vụ và đầu tƣ. Năm 1996 Việt Nam là thành viên sáng lập Diễn đàn Hợp tác kinh tế Á - Âu (ASEM). Năm 1998, Việt Nam là thành viên của Diễn đàn 1 hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dƣơng (APEC). Từ năm 2002 đến nay Việt Nam tham gia các hiệp định mậu dịch tự do ASEAN - Trung Quốc, ASEAN - Ấn Độ, ASEAN - Hàn Quốc, ASEAN - Australia và New Zealand. Năm 2007, gia nhập Tổ chức thƣơng mại thế giới (WTO). Từ việc hội nhập vào thị trƣờng khu vực, Việt Nam đã tiến tới hội nhập vào thị trƣờng thƣơng mại thế giới. Với toàn cảnh thị trƣờng nhƣ trên, các hoạt động thƣơng mại, tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài ngày càng nhiều, với tính chất phức tạp, khó khăn ở nhiều cấp độ khác nhau trong khi kiến thức thƣơng mại quốc tế về phƣơng diện luật thƣơng mại quốc tế, tƣ pháp quốc tế, các công ƣớc quốc tế, tập quán quốc tế về mua bán hàng hóa, thanh toán tiền hàng, vận chuyển hàng hóa, bảo hiểm hàng hóa và giải quyết tranh chấp của chúng ta còn hạn chế. Cùng với việc hội nhập kinh tế quốc tế, việc tạo hành lang pháp lý nhằm bảo vệ các quan hệ kinh tế, thƣơng mại ngày càng đƣợc Đảng và Nhà nƣớc ta quan tâm. Cùng với tiến trình cải cách tƣ pháp theo Nghị quyết 49NQ/TW của Bộ Chính trị, nhiều đạo luật ra đời điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh. Việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quan hệ thƣơng mại đƣợc thực hiện linh hoạt hơn. Tình trạng oan sai trong các vụ án kinh tế đƣợc giảm thiểu đáng kể. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đạt đƣợc thời gian qua, vẫn còn nhiều sự bất cập giữa việc bảo đảm có một nền tảng pháp luật chặt chẽ, theo kịp sự phát triển của kinh tế - xã hội với các quan hệ thƣơng mại ngày càng phát triển với những quy luật đặc trƣng của nó. Cùng với sự tiêu cực trong quan điểm áp dụng pháp luật của cơ quan tƣ pháp cùng với ý thức chấp hành pháp luật của một số chủ thể tham gia vào quan hệ thƣơng mại chƣa cao dẫn đến những hệ lụy nhất định trong đời sống thƣơng mại mà điển hình là vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết các tranh chấp thƣơng mại. 2 Do đó, việc nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết các tranh chấp thƣơng mại hiện nay tại địa bàn thành phố Đà Nẵng nhằm nhận diện đƣợc mặt tiêu cực của vấn đề, đi sâu nghiên cứu thực trạng, nguyên nhân bản chất của việc áp dụng quy phạm pháp luật hình sự cũng nhƣ sự can thiệp của các cơ quan tiến hành tố tụng vào quá trình giải quyết các tranh chấp thƣơng mại, từ đó đƣa ra một số kiến nghị nhằm nâng cao việc áp dụng pháp luật, khắc phục tình trạng áp dụng không đúng các quy định pháp luật hình sự vào việc giải quyết các tranh chấp thƣơng mại. Xuất phát từ công tác thực tiễn của mình và từ những lý do nêu trên, tôi chọn đề tài: “Vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp thương mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng”làm luận văn thạc sỹ luật học. 2. Tình hình nghiên cứu Đã có một số luật gia, học giả viết về vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, kinh tế, thƣơng mại dƣới nhiều góc độ nghiên cứu khác nhau. Trong số này, các học giả, luật gia dùng thuật ngữ “hình sự hóa” từ những vụ việc cụ thể hoặc trong từng lĩnh vực cụ thể nhƣ hình sự hóa các quan hệ về tín dụng, ngân hàng hoặc xem xét dƣới góc độ áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp kinh tế nhƣ : - “Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế ở nƣớc ta hiện nay” luận án tiến sỹ luật học năm 2008 của Trần Minh Chất; - “ Các giải pháp phòng chống hình sự hóa các giao dịch dân sự, kinh tế” của PGS.TS. Dƣơng Đăng Huệ; - “Một số vấn đề về hình sự hóa, phi hình sự hóa các hành vi vi phạm trên lĩnh vực kinh tế trong chính sách hình sự hiện nay” của GS.TS. Hồ Trọng Ngũ; - “Về hiện tƣợng hình sự hóa các quan hệ kinh tế, dân sự trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng” của TS. Nguyễn Văn Vân; 3 - “ Mấy ý kiến về vấn đề hình sự hóa các vi phạm liên quan tới hoạt động ngân hàng và giải pháp khắc phục” của PGS.TS. Phạm Hồng Hải. Ngoài ra, trên các tạp chí về chuyên ngành luật có nhiều bài viết liên quan đến vấn đề này. Các sản phẩm khoa học đó đã thể hiện những cách nhìn nhận, đánh giá về hiện tƣợng tiêu cực trong việc áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế trong thời gian qua ở nƣớc ta. Đây là những tƣ liệu rất quý cho luận văn. Tuy nhiên, cần nghiên cứu xem xét vấn đề này dƣới góc độ từ việc xây dựng pháp luật đến việc áp dụng pháp luật. Làm rõ việc xây dựng pháp luật có những kẽ hở và hạn chế nào dẫn đến việc đánh giá không đúng bản chất của từng vụ việc dẫn đến việc áp dụng không đúng quan hệ pháp luật điều chỉnh. Đối với vấn đề áp dụng pháp luật cũng cần xem xét đến nhiều nguyên nhân khác nhau. Qua đó, nghiên cứu và đề xuất những biện pháp hoàn thiện chính sách pháp luật, thể chế; nâng cao năng lực, phẩm chất và trách nhiệm của những ngƣời tiến hành tố tụng cũng nhƣ ý thức pháp luật của các chủ thể giao dịch và những biện pháp khác nhằm giảm việc áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại, tránh oan sai. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn 3.1. Mục đích nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu, đề xuất, đƣa ra các luận chứng, các quan điểm, các giải pháp nhằm đảm bảo cho việc áp dụng pháp luật một cách đúng đắn, hạn chế việc áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại. Qua đó, đáp ứng yêu cầu cải cách tƣ pháp, bảo vệ lợi ích của Nhà nƣớc; quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân. 3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu: - Phân tích cơ sở lý luận tranh chấp thƣơng mại, các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại. 4 - Phân tích thực trạng và những nguyên nhân của việc áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng để qua đó làm rõ những hạn chế trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại hiện nay cũng nhƣ hậu quả tiêu cực của nó. - Đề xuất những giải pháp nhằm hạn chế việc áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp trong thƣơng mại. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu - Tranh chấp thƣơng mại và pháp luật giải quyết tranh chấp thƣơng mại; Chính sách pháp luật hình sự đối với các tội phạm xâm phạm sở hữu, tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế và tội phạm về chức vụ hiện hành. - Vấn đề áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp thƣơng mại trong thực tiễn áp dụng pháp luật ở thành phố Đà Nẵng trong khoảng thời gian từ năm 2008 đến nay. Việc nghiên cứu nhằm nhận diện đƣợc mặt tiêu cực của vấn đề, đi sâu nghiên cứu thực trạng, nguyên nhân bản chất của việc áp dụng quy phạm pháp luật hình sự cũng nhƣ sự can thiệp của các cơ quan tiến hành tố tụng vào quá trình giải quyết các tranh chấp thƣơng mại, từ đó đƣa ra một số kiến nghị nhằm nâng cao việc áp dụng pháp luật, khắc phục tình trạng áp dụng không đúng các quy định pháp luật hình sự vào việc giải quyết các tranh chấp thƣơng mại . 5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài Phƣơng pháp luận của luận văn là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Trong khi thực hiện đề tài, tác giả sử dụng các phƣơng pháp: Hệ thống, lịch sử, lôgíc, thống kê, phân tích, tổng hợp, kết hợp với các phƣơng pháp khác nhƣ so sánh, điều tra xã hội... 6. Những đóng góp mới của đề tài 5 Có thể xem những nội dung sau đây là những đóng góp mới về khoa học của luận văn: - Phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận về vấn đề áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng. - Đánh giá đúng thực trạng, tình hình và những khó khăn, vƣớng mắc trong việc phân định ranh giới giữa vi phạm pháp luật thƣơng mại hay là tội phạm chủ yếu từ việc chứng minh có hay không có yếu tố chiếm đoạt tài sản trong các quan hệ này để hạn chế các sai lầm thƣờng gặp, dẫn đến áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại hoặc ngƣợc lại coi hành vi vi pháp pháp luật hình sự là quan hệ thƣơng mại nhằm tránh oan sai nhƣng cũng tránh bỏ lọt tội phạm. - Đề xuất hệ thống các giải pháp có tính khả thi và kiến nghị nhằm nâng cao chất lƣợng, hiệu quả công tác áp dụng pháp luật để hạn chế việc áp dụng pháp luật hình sự trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại. 7. Bố cục luận văn Ngoài phần Mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 03 chƣơng: Chƣơng 1: Một số vấn đề về tranh chấp thƣơng mại và các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Chƣơng 2: Thực trạng và nguyên nhân của việc áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại trên địa bàn thành phố Đà Nẵng. Chƣơng 3: Một số giải pháp hạn chế áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết các tranh chấp thƣơng mại. 6 CHƢƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI VÀ CÁC PHƢƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI 1.1. Khái niệm và đặc điểm tranh chấp thƣơng mại 1.1.1. Hoạt động thương mại Hoạt động thƣơng mại là hoạt động của cá nhân, tổ chức kinh doanh trong các lĩnh vực mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối; đại diện đại lý thƣơng mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê, mua; xây dựng; tƣ vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tƣ; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đƣờng hàng không, đƣờng biển, đƣờng sắt, đƣờng bộ và các hành vi thƣơng mại khác theo quy định của pháp luật nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Các giao dịch mà LTM điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận và đƣợc thƣơng nhân sử dụng thƣờng xuyên nhƣ nghề nghiệp của họ. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 LTM năm 2005 thì: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”[11]. Cũng theo LTM năm 2005 thì chủ thể của hoạt động thƣơng mại là tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thƣơng mại. Cá nhân là một ngƣời cụ thể, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Cá nhân có thể thực hiện việc kinh doanh dƣới hình thức doanh nghiệp tƣ nhân hoặc hộ kinh doanh. Theo Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh thì hộ kinh doanh có thể là cá nhân công dân Việt Nam hoặc một nhóm ngƣời hoặc một hộ gia đình làm chủ. Tổ chức là những loại hình kinh doanh đƣợc pháp luật thừa nhận, đƣợc thành lập hợp pháp. Theo quy định của pháp luật hiện hành, các tổ chức đang 7 tiến hành các hoạt động kinh doanh tại nƣớc ta là: Hợp tác xã, các loại hình doanh nghiệp nhƣ công ty tƣ nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc nhiều thành viên, công ty cổ phần...Tổ chức trong luật thƣơng mại không đồng nghĩa với tổ hợp tác. Cá nhân hoặc tổ chức khi hoạt động thƣơng mại phải có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác kinh doanh theo hình thức “hộ kinh doanh” là chủ thể của luật thƣơng mại còn những hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngƣ nghiệp, làm muối và những ngƣời bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lƣu động làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký kinh doanh, trừ những trƣờng hợp kinh doanh các ngành nghề có điều kiện. Mặc dù họ vẫn tiến hành hoạt động thƣơng mại nhƣng không phải là đƣơng sự trong vụ án kinh doanh thƣơng mại. Hoạt động thƣơng mại là hoạt động nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Đƣợc coi là hoạt động thƣơng mại khi thỏa mãn các điều kiện nhƣ hoạt động độc lập, thƣờng xuyên và có đăng kí kinh doanh. Hoạt động độc lập đƣợc hiểu là không phụ thuộc vào ngƣời khác mà có quyền tự quyết định hoạt động kinh doanh của mình và tự chịu trách nhiệm đối với những hoạt động kinh doanh do mình giao kết và thực hiện. Đây đƣợc xem là điều kiện cần phải có trong quá trình kinh doanh thƣơng mại, là một phần không thể thiếu trong thƣơng mại và nó tác động không nhỏ đến quá trình hoạt động nhằm kiếm tìm lợi nhuận. Hoạt động thƣờng xuyên tức là nói lên tính chuyên nghiệp của thƣơng nhân, thƣờng xuyên cũng có nghĩa là lâu dài và là nghề nghiệp sinh sống của họ. Những ngƣời mà hoạt động thƣơng mại không phải là nghề nghiệp của họ thì không phải là thƣơng nhân. Hoạt động thƣờng xuyên và liên tục để tạo ra lợi nhuận trong một thời gian dài đƣợc coi là điều kiện tiên quyết trong quá trình hoạt động thƣơng mại. Bởi lẽ, nó tạo tính chuyên nghiệp, lâu dài và bền 8 vững bên cạnh đó nó còn thể hiện tính nghề nghiệp chuyên sâu của một thƣơng nhân, khẳng định lại một lần nữa, không coi hoạt động thƣơng mại là là nghề nghiệp mà chỉ đơn thuần là tác nghiệp khi có điều kiện thì đó không đƣợc đƣợc gọi là thƣơng nhân. Tại Điều 6 của LTM năm 2005 đã quy định: “ Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Nhƣ vậy, hoạt động thƣờng xuyên liên tục là điều kiện cần phải có trong bất cứ hình thức kinh doanh thƣơng mại nào. Tuy vậy, việc kinh doanh hợp pháp hóa là điều kiện đủ để thể hiện tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh thƣơng mại. Đăng ký kinh doanh thể hiện tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh của thƣơng nhân. Tuy nhiên theo Điều 7 của LTM năm 2005, trƣờng hợp thƣơng nhân chƣa đăng ký kinh doanh, thƣơng nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của LTM và quy định khác của pháp luật. Sở dĩ việc quy định nhƣ vậy là vì có những trƣờng hợp kinh doanh mang tính chất nhỏ lẻ, vốn ít hoặc những hàng hóa mang tính chất lẻ tẻ, hoặc không đủ điều kiện để thành lập doanh nghiệp... ngƣời kinh doanh không đăng kí kinh doanh nhƣng vẫn phải đóng thuế và thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của ngƣời tham gia hoạt động kinh doanh. 1.1.2. Tranh chấp thương mại Tranh chấp thƣơng mại là một hiện tƣợng khá phổ biến xảy ra trong nền kinh tế, nó làm chậm quá trình lƣu thông hàng hóa, quá trình thanh toán, tác động xấu đến sự phát triển của nền kinh tế. Vì vậy vấn đề đặt ra là cần có các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại một cách hiệu quả và đƣợc pháp luật công nhận. Pháp luật Việt Nam mà cụ thể là LTM năm 2005 đã ghi 9 nhận sự tồn tại của bốn phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại đó là: Thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài thƣơng mại và tòa án. Thuật ngữ “tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thƣơng mại” hay “tranh chấp thƣơng mại” đƣợc định nghĩa không giống nhau trong các văn bản pháp luật điều chỉnh các phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác nhau. Trên thực tế, để thụ lý, giải quyết vụ án dân sự nói chung, kinh doanh thƣơng mại nói riêng, Tòa án phải dựa vào yêu cầu cụ thể của ngƣời khởi kiện để xác định quan hệ pháp luật mà đƣơng sự tranh chấp. Từ đó, đối chiếu với các quy định về thẩm quyền của BLTTDS để xác định yêu cầu khởi kiện của đƣơng sự có thuộc thẩm quyền của Tòa án hay không. Việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp còn có ý nghĩa quan trọng trong việc áp dụng pháp luật nội dung (điều chỉnh quyền và nghĩa vụ giữa các bên) trong việc giải quyết yêu cầu của đƣơng sự. Thực tiễn xác định quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thƣơng mại không hề dễ dàng bởi lẽ tùy từng thời kỳ phát triển khác nhau mà cơ quan lập pháp quy định một số quan hệ xã hội cần đƣợc điều chỉnh bằng quy phạm pháp luật thƣơng mại bên cạnh đó một số quan hệ xã hội khác thì chƣa nên không phải cứ có tranh chấp sẽ dễ dàng xác định đƣợc quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thƣơng mại, trong khi đó có rất nhiều phƣơng thức để giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Tranh chấp thƣơng mại theo nghĩa khái quát nhất là sự bất đồng chính kiến, mâu thuẫn hay xung đột về lợi ích, về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể tham giam hoạt động thƣơng mại. Đây là loại tranh chấp phổ biến nhất, thƣờng xuyên nhất phát sinh trong hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh với nhau trong hoạt động thƣơng mại. Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thƣơng mại trong từng giai đoạn khác nhau cũng có nhiều cách hiểu khác nhau. Lần đầu tiên khái niệm tranh 10 chấp thƣơng mại đƣợc đƣa ra trong LTM năm 1997 và tiếp tục đƣợc khẳng định trong Pháp lệnh về Trọng tài thƣơng mại 2003. Tại Điều 238 LTM năm 1997 nêu rõ: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nội dung trong hoạt động thương mại” [5]. Nhƣ vậy, lần đầu tiên khái niệm tranh chấp thƣơng mại đƣợc đƣa ra đã cho ta hiểu một cách khái quát về khái niệm tranh chấp thƣơng mại cũng nhƣ cho ta thấy quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam về vấn đề này. Cùng một quan hệ xã hội nhƣng lại thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Mặc dù, mỗi ngành luật đều có những quy định để phân biệt quan hệ pháp luật nào thuộc ngành luật nào điều chỉnh nhƣ về chủ thể tham gia quan hệ, mục đích chủ thể, đối tƣợng của giao dịch…nhƣng việc phân biệt cũng không hề dễ dàng. Khác với tranh chấp trong dân sự, tranh chấp thƣơng mại thƣờng có giá trị rất lớn, mức độ ảnh hƣởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh rất cao thậm chí có thể tác động tới hoạt động của cả hệ thống kinh doanh của nền kinh tế. Do đó, việc giải quyết thoả đáng, nhanh gọn, hiệu quả, kịp thời tranh chấp thƣơng mại là yêu cầu hết sức cần thiết. Tranh chấp thƣơng mại có tính phản ứng dây chuyền. Nó xảy ra trong một công đoạn nào đó của chu trình sản xuất kinh doanh và thƣờng có mối quan hệ hữu cơ với các công đoạn khác. Nếu không giải quyết dứt điểm, kịp thời có thể làm phát sinh những tranh chấp tiếp theo trong nền kinh tế. Tóm lại, tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh trong đời sống kinh tế - xã hội. Vì vậy, nó cũng hội tụ đầy đủ những đặc điểm của một tranh chấp nói chung. Tuy nhiên, đây là loại tranh chấp đặc thù phát sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh nên nó có những điểm khác biệt với các loại tranh chấp khác, đòi hỏi phải có những phƣơng thức giải quyết nhanh gọn, hiệu quả, đáp ứng đƣợc nhu cầu của các các chủ thể kinh doanh. 11 Một số văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành về kinh doanh thƣơng mại có quy định phạm vi các giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh nhƣng lại quy định một cách chung chung, mang tính mở nên khi có tranh chấp xảy ra để xác định chúng có thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản quy phạm pháp luật này hay không cũng gây ra những khó khăn, vƣớng mắc nhất định. Ở Việt Nam hiện nay, mỗi năm cơ quan chức năng ban hành rất nhiều các văn bản dƣới luật để hƣớng dẫn, bổ sung, tuy nhiên nhiều văn bản thiếu sự đồng nhất hoặc có sự chồng chéo, mâu thuẩn nhau dẫn đến những khó khăn và vƣớng mắc nhất định. Một số trƣờng hợp do văn bản quy phạm pháp luật nội dung về kinh doanh thƣơng mại không xác định rõ giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh của mình nên để xác định cần dựa vào BLTTDS. Bên cạnh việc quy định thẩm quyền theo vụ việc, BLTTDS còn quy định thẩm quyền theo lãnh thổ để phân chia việc giải quyết án giữa Tòa án các cấp, giữa các Tòa chuyên trách với nhau đƣợc tƣơng xứng nhƣng trong nội dung hƣớng dẫn thẩm quyền theo lãnh thổ lại giải thích thêm thẩm quyền theo vụ việc [23]. Hiện các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp thƣơng mại tiếp cận khái niệm này dƣới góc độ liệt kê các tranh chấp liên quan đến hoạt động kinh doanh thƣơng mại của cơ quan tài phán thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản pháp luật đó. Cụ thể nhƣ BLTTDS, tại Điều 29 liệt kê những tranh chấp về kinh doanh thƣơng mại thuộc thẩm quyền của Toà án gồm 04 nhóm : Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thƣơng mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận đƣợc liệt kê từ điểm a đến điểm o khoản 1 Điều 29; Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận (có thể tất cả hoặc một trong các bên có đăng ký kinh doanh hoặc các bên đều không có đăng ký kinh doanh) đƣợc quy định 12 tại khoản 2 Điều 29; Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, chấm dứt hoạt động của công ty đƣợc quy định tại khoản 3 Điều 29; Các tranh chấp khác về kinh doanh, thƣơng mại mà pháp luật có quy định đƣợc quy định tại khoản 4 Điều 29[18]. LTTTM năm 2010 quy định thẩm quyền của Trọng tài thƣơng mại là giải quyết các “tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài” khi có thoả thuận chọn trọng tài hợp pháp của các bên tranh chấp, trong đó có tranh chấp phát sinh trong hoạt động thƣơng mại [17, Điều 2]. LTM năm 2005 đƣa ra khái niệm “hoạt động thƣơng mại” rất rộng, bao trùm lên tất cả các hoạt động có mục đích sinh lợi, cụ thể khoản 1 Điều 3 LTM năm 2005 định nghĩa “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” [11, Điều 3]. Nhƣ vậy, tranh chấp thƣơng mại cũng đƣợc hiểu rất rộng, có thể định nghĩa là các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh, thƣơng mại giữa các chủ thể thực hiện các hoạt động đó [24]. Khác với việc xác định các quan hệ tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình và lao động chủ yếu dựa vào luật nội dung, sau đó đối chiếu với quy định về thẩm quyền theo vụ việc do BLTTDS quy định để xác định tranh chấp nào thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thƣơng mại lại dựa vào quy định của luật tố tụng, cụ thể là BLTTDS và Phần I của Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP. Nội dung của Điều 29 BLTTDS đƣợc cụ thể hóa Nghị quyết số 01/2005/NQHĐTP nhƣ sau: 13