Tài liệu Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại

Đề tài Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại 1 LỜI NÓI ĐẦU Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và phát triển trong một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên CNXH ở nước ta. Mọi hoạt động của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhất phải tuân theo kế hoạch, chỉ tiêu mà Nhà nước đã ấn định. Bước sang nền kinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý của quyền tự do kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua quan hệ hợp đồng. Sự thoả thuận, thống nhất ý chí một cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợi nhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyện luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân. Từ năm 2005, khi Luật Thương mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng đã có sự thay đổi căn bản. Pháp luật đã quy định rõ nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm, giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng. Tiếp nhận sự đổi mới của hệ thống pháp luật về hợp đồng trong những năm gần đây, nhu cầu tìm hiểu về vấn đề chế tài trong thương mại ngày càng trở nên bức thiết nhằm ổn định các quan hệ hợp đồng, nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sân chơi” quốc tế về các vấn đề thương mại (Việt Nam tham gia vào tổ chức Thương mại thế giới WTO). Nhận thức rõ được điều đó em đã lựa chọn đề tài : “ Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại” làm khoá luận tốt nghiệp đại học cho mình. Trên cơ sở các quy định của pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực tiễn áp dụng các hình thức chế tài trong thương mại trong thời gian qua, tác giả đặt ra cho mình mục đích nhận thức toàn diện về các hình thức chế tài 2 trong thương mại, từ đó có kiến nghị cần thiết đối với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề hình thức chế tài trong thương mại. Để giải quyết đề tài một cách thấu đáo, luận văn đi vào nghiên cứu các vấn đề sau: - Phân tích những nét chung về hợp đồng và hợp đồng trong thương mại; - Phân tích một số vấn đề chung về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài trong thương mại; - Phân tích và đánh giá về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại cụ thể theo quy định của pháp luật hiện hành; - Phân tích thực tiễn áp dụng chê tài thương mại từ một vụ án và nêu ra một số kiến nghị về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại. Để khai thác đề tài này em đã sử dụng các phương pháp : phân tích, so sánh, logic, tổng hợp... làm phương pháp nghiên cứu cho mình. Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, kết cấu của luận văn gồm có ba chương:  Chương I: Khái quát chung về hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại.  Chương II: Nội dung pháp lý cơ bản của các hình thức chế tài trong thương mại.  Chương III: Chế tài thương mại nhìn từ một số vụ tranh chấp và một số kiến nghị. 3 CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI 1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản. Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có hiệu quả trong việc đảm bảo sự vận động của hàng hoá - tiền tệ. Ngày nay, phần lớn các quan hệ xã hội đều được điều chỉnh bằng hợp đồng. Vai trò và vị trí của chế định hợp đồng ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Trong hệ thống pháp luật của một quốc gia, pháp luật về hợp đồng giữ vị trí vô cùng quan trọng. Vai trò trung tâm của hợp đồng trong hệ thống kinh tế và pháp luật không phải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường, nơi mà mọi hàng hoá, dịch vụ... phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai trò của hợp đồng ngày càng được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệ hợp đồng thì ý chí của các bên mang tính quyết định. Về mặt nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý chí của các bên và chỉ can thiệp trong các trường hợp mà ở đó có sự giới hạn của pháp luật. Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý chí nhằm xác lập, thay đổi, hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể trong xã hội. Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Giao kết và thực hiện các hợp đồng chính là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế. Khi nghiên cứu hợp đồng và pháp luật về hợp đồng cần lưu ý một số vấn đề sau đây: 4 Thứ nhất, hợp đồng phải thể hiện được sự tự do ý chí của các bên tham gia giao kết. Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong vận hành của nền kinh tế thị trường. Chức năng cơ bản của hợp đồng quyết định bản chất và giá trị xã hội của nó trong điều kiện kinh tế xã hội của một quốc gia. Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể hiện ý chí của các chủ thể. Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được hình thành và phát triển mạnh mẽ ở Pháp vào thế kỷ XVIII. Lúc đầu nó được coi là nguyên tắc độc tôn ý chí. Nguyên tắc này cho phép các cá nhân tự do quyết định trong việc giao kết hợp đồng và khẳng định quyền của mỗi cá nhân tham gia vào giao dịch chỉ phụ thuộc vào chính họ mà không phụ thuộc vào pháp luật. Quan niệm này xuất phát từ việc cho rằng, nếu các cá nhân tự do giao kết thì sẽ đảm bảo được sự công bằng trong quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do ký kết hợp đồng đưa đến một hệ quả là hợp đồng khi đã được ký kết thì có giá trị bắt buộc thực hiện. Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không có quyền làm thay đổi ý chí của họ. Khi nói đến hợp đồng ta hiểu các chủ thể trong đó bình đẳng cả về quyền và nghĩa vụ. Nhưng trên thực tế các bên tham gia ký kết hợp đồng thường không ngang bằng nhau mà có một bên mạnh hơn và một bên yếu hơn về kinh tế. Do đó không có sự tự do ký kết hợp đồng mà thường là một bên phụ thuộc vào ý chí của bên kia, bằng việc thông qua hợp đồng do bên mạnh hơn định sẵn. Chính vì vậy, hợp đồng không còn kết quả của sự thể hiện ý chí chung của các bên nữa mà nó trở thành hình thức biểu hiện của sự bất bình đẳng giữa các bên với nhau. Do đó, đòi hỏi Nhà nước phải can thiệp đến các quan hệ này thông qua pháp luật và chế định hợp đồng ra đời giữ một vị trí rất quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Sự thay đổi từ quan điểm đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợi ích xã hội đã làm thay đổi các nguyên tắc này. Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận và bảo vệ. 5 Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết, song sự tự do đó phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật. Nói cách khác, pháp luật chỉ bảo vệ những cam kết không xâm hại đến trật tự pháp luật, trật tự công cộng. Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản trong quan hệ dân sự là tôn trọng quyền tự do ý chí của mọi cá nhân và các chủ thể khác trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, pháp luật các nước đều cho phép các chủ thể được hoàn toàn tự do giao kết hợp đồng, miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Việc hình thành các hạn chế của nguyên tắc tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ quan điểm bảo vệ trật tự công và lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ lợi ích và quyền của các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật tự và lợi ích công. Thứ ba, chế định hợp đồng mang tính bắt buộc song cũng hết sức linh hoạt, mềm dẻo. Điều này không dễ dàng đạt được nếu như quy định pháp luật không được xây dựng theo hướng đề cao tự do ý chí của các bên, pháp luật chỉ can thiệp ở giới hạn cần thiết. Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa về hợp đồng dân sự. Theo Điều 388, Bộ luật Dân sự (2005) “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ thương mại. Khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự (2005) được xem là khái niệm chung về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư kinh doanh. Về lí luận, hợp đồng trong thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng trong thương mại có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Có thể xem xét hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý mối liên hệ giữa cái chung và cái riêng. Từ cách tiếp cận này những vấn đề cơ bản về hợp đồng thương mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu ... được điều chỉnh bởi pháp luật và 6 không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc điểm và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong thương mại được quy định trong các lĩnh vực cụ thể, có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng...) Theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng trong thương mại theo một số tiêu chí pháp lý chủ yếu như sau: Về chủ thể hợp đồng: hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là thương nhân). Theo quy định của Luật Thương mại (2005), thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Có những quan hệ hợp đồng trong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân, như: hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại... Có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân, như: hợp đông uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm ... Cá biệt, có những hợp đồng thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là thương nhân, như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp (những người này không phải đăng ký kinh doanh, do đó họ không phải là thương nhân). Về hình thức: Hợp đồng trong thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên thoả thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể. Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tương đương với văn bản (hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại, ...) 7 Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi nhuận là đặc trưng của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, một bên của hợp đồng trong thương mại không có mục đích lợi nhuận. Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại. Theo khoản 3, Điều 1, Luật Thương mại (2005) “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (2005). Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) ra đời đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Các quy định về hợp đồng trong thương mại đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung pháp lý. Luật Thương mại (2005) là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh… Luật Thương mại xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính chất nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hoá các nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Bên cạnh các quy định trong Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005), một số hợp đồng đặc thù trong thương mại còn được điểu chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên ngành như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng, Bộ luật Hàng hải... Thông thường, ngoài việc phải tuân thủ các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, mỗi loại hợp đồng cụ thể còn chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành đó. Nguyên tắc áp dụng pháp luật được xác định rõ trong Luật Thương mại (2005) là: Hợp đồng thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy 8 định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự. 1.2. TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 1.2.1. Trách nhiệm pháp lý Trong đời sống xã hội, sản xuất kinh doanh tồn tại rất nhiều các mối quan hệ xã hội. Quan hệ giữa người với người, quan hệ giữa cá nhân với các tổ chức, quan hệ giữa tổ chức với nhau. Các mối quan hệ này rât đa dạng, trong đó các chủ thể có những trách nhiệm nhất định nào đó với nhau. Trách nhiệm đó còn gọi là bổn phận, là nghĩa vụ của bên này đối với bên kia. Thuật ngữ “Nghĩa vụ” được hiểu theo nhiều cách khác nhau. Nghĩa vụ trong đời sống hàng ngày là những hành vi mà một người phải thực hiện vì lợi ích của người khác. Việc thực hiện hay không thực hiện hành vi đó không cần sự đảm bảo của Nhà nước bằng pháp luật. Nhưng khi các loại nghĩa vụ đó được các quy phạm pháp luật điều chỉnh thì chúng trở thành nghĩa vụ bắt buộc - nghĩa vụ pháp lí. Nghĩa vụ trong quan hệ pháp luật kinh tế là một bộ phận không tách rời của nội dung quan hệ pháp luật, có nghĩa là những hành vi mà chủ thể của quan hệ pháp luật nhất định bắt buộc phải thực hiện và thực hiện đó được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Theo nghĩa này, trách nhiệm được hiểu theo nghĩa chung và chỉ khi có sự vi phạm trách nhiệm này mới làm phát sinh một loại trách nhiệm đặc biệt: trách nhiệm pháp lí. Trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phải gánh chịu những tước đoạt mang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm pháp luật gây ra, phù hợp với chế tài của pháp luật. Theo S.S. ALÊCSEEV thì: “ trách nhiệm pháp lý gắn liền với vi phạm pháp luật, dẫn đến việc áp dụng những nghĩa vụ mới đối với vi phạm - trừng phạt tước đoạt một số quyền khác, bắt thực hiện những nghĩa vị bổ xung”. 1 Trách nhiệm pháp lý được thể hiện qua chế tài của quy phạm pháp luật và gắn liền với sự cưỡng chế của nhà nước, thể hiện sự phê phán của nhà nước đối với 1 S.S.Alêcseev: lý luận chung về chủ nghĩa xã hội. XB lần thứII – SVE DLOSK1964. 9 hành vi vi phạm pháp luật và với bản thân người vi phạm. Hơn nữa trách nhiệm pháp lý như là hậu quả của việc không thi hành hoặc thi hành không đúng quy định của pháp luật, thể hiện trong việc áp dụng những biện pháp trừng phạt đối với hành vi phạm, bắt buộc thực hiện những quy định pháp luật và buộc khôi phục các quyền bị vi phạm. Quan niệm này có từ rất lâu trong khoa học pháp lý, nó bị ảnh hưởng bởi luật dân sự, một ngành luật phát triển từ rất sớm (từ thời cổ La Mã). Những hình phạt cổ điển được áp dụng đối với những hành vi trộm cắp, giết người... được nâng lên thành khái niệm hình sự. Cùng với sự phát triển của lịch sử các quan hệ xã hội mới cũng hình thành và phát triển như quan hệ hành chính, quan hệ lao động, quan hệ kinh tế... đã đòi hỏi khoa học pháp lý phải điều chỉnh và đáp ứng kịp thời, do đó xuất hiện nhiều ngành luật mới như: Luật Hành chính, Luật Lao động, Luật kinh tế... lúc này trách nhiệm pháp lý được mỗi ngành luật đưa ra thành đối tượng nghiên cứu riêng. Quan niệm trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phải gánh chịu những tước đoạt mang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm pháp luật theo quy định pháp luật có ý nghĩa rất lớn trong việc ngăn ngừa những vi phạm tương tự sẽ xảy ra, giáo dục phòng ngừa người vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa và kỷ luật lao động, trách nhiệm đó gọi là “trách nhiệm đối với hành vi đã xảy ra”. 1.2.2. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại (i). Khái niệm Chế tài thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hai khái niệm không hoàn toàn đồng nhất. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý ở Việt Nam vẫn có cách nhận diện khác nhau về vấn đề này. - Theo nghĩa rộng, chế tài trong thương mại là những hình thức chế tài áp dụng với các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại. Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợi ích của đối tác, người tiêu dùng, xã hội và trật tự quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, bao gồm: 10 Thứ nhất, hành vi vi phạm được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại (2005). Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại bao gồm: + Vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh doanh của thương nhân; thành lập và hoạt động của văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân Việt Nam và của thương nhân nước ngoài. + Vi phạm các quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong nước và hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập; chuyển khẩu; quá cảnh; + Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn, chứng từ, sổ và báo cáo kế toán; + Vi phạm các quy định về giá hàng hóa, dịch vụ; + Vi phạm các quy định về nghi nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu; + Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặc nguyên liệu, vật liệu phục cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép; + Vi phạm các quy định về liên quan đến chất lượng hàng hoá dịch vụ kinh doanh trong nước và hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; + Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; + Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng; + Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong nước và xuất khẩu, nhập khẩu; + Vi phạm các quy định về xuất xứ hàng hóa; + Các vi phạm khác trong hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật. Những vi phạm pháp luật này mang đặc điểm chung là vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước. Đối với những vi phạm thuộc nhóm này, tùy 11 theo tính chất, mức độ vi phạm và hậu quả xảy ra, thương nhân có thể bị áp dụng các chế tài, như: chế tài dân sự, chế tài hành chính hoặc chế tài hình sự. Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Để tiến hành các hoạt động thương mại, thương nhân phải ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại. Khi hợp đồng được hình thành và có hiệu lực pháp luật, những cam kết trong hợp đồng có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên. Nếu một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận thì bị coi là vi phạm hợp đồng thương mại. Trong hợp đồng thương mại ngoài các điều khoản do các bên thỏa thuận và ghi rõ trong hợp đồng thì các bên còn phải tuân thủ những những nội dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng (điều khoản thường lệ). Mặc dù, những điều khoản này không được đưa vào hợp đồng nhưng theo quy định của pháp luật thì việc các bên không thực hiện những điều khoản này cũng sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại cũng tức là vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại và sẽ bị áp dụng chế tài. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao gồm: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi pham, bồi thường thiệt hại... Như vậy, hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại không chỉ bao gồm các hành vi vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước [được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại (2005)] mà còn bao gồm những hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Phù hợp với từng loại hành vi vi phạm, pháp luật hiện hành quy định các hình thức trách nhiệm pháp lý với nhiều loại chế tài khác nhau. Theo nghĩa này, chế tài trong thương mại có thể được áp dụng đối với mọi vi phạm pháp luật thương mại: từ những hành vi làm tổn hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích của người tiêu dùng như đầu cơ lũng đoạn thị trường….đến các vi phạm pháp luật cã tính chất “riêng tư” giữa các thương nhân, như hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng. Những hình thức chế tài được áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hành chính, chế tài hình sự hoặc chế tài mang tính chất dân sự, phù hợp với tính chất của từng loại hành 12 vi vi phạm. Về phạm vi áp dụng, chế tài thương mại được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại. Chủ thể quyết định áp dụng biện pháp chế tài là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối với chế trài hành chính, Tòa án đối với chế tài hình sự…) hoặc chính thương nhân bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng. - Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra. Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được hiểu đồng nghĩa với chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Theo Điều 292, Luật Thương mại (2005), các loại chế tài trong thương mại bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại ; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại được quy định cụ thể tại Mục I, chương VII, đối với các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại quy định tại Điều 320 thì sẽ áp dụng biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005). Như vậy, Luật Thương mại (2005) tiếp cận chế tài thương mại theo nghĩa hẹp, thể hiện sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại. Tuy nhiên, cũng cần phải nhận thức rằng, bên cạnh các hình thức chế tài quy định tại chương VII chế tài trong thương mại bao gồm cả các biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005). (ii). Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 13 Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Khác với trách nhiệm pháp lý nói chung được áp dung đối với mọi vi phạm pháp luật, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại chỉ được áp dụng đối với những vi phạm pháp luật hợp đồng hay vi phạm những điều khoản mà các bên đã thoả thuận. Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng đã được pháp luật thừa nhận, các bên được quyền tự do quyết định việc giao kết những hợp đồng trong thương mại phù hợp với mục đích kinh doanh của mình. Chính vì vậy, trách nhiệm hợp đồng chủ yếu phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng (khi đã có hợp đồng và các bên đã bị ràng buộc với nhau về quyền và nghĩa vụ) Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là loại trách nhiệm pháp lý mang tính tài sản. Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều là sự tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ thể có hành vi vi phạm. Khác biệt với đặc điểm chung này, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng và hợp đồng thương mại sẽ buộc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi, đó là: - Bên vi phạm phải dùng tiền (tài sản) thuộc quyền sở hữu hoặc quyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp Nhà nước) để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ cam kết trong hợp đồng. Việc nộp tiền phạt hay bồi thường thiệt hại được thực hiện theo sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. - Bên vi phạm buộc phải có những chi phí hợp lý cần thiết để thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng (ví dụ: chi phí để sửa chữa sai xót, loại trừ khuyết tật của hàng hoá...) 14 - Việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hay huỷ bỏ hợp đồng ít nhiều cũng ảnh hưởng đến lợi ích hạch toán của bên vi phạm. Thứ ba, cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” đối với các bên, là cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi pham hợp đồng đã ký kết. Đối với hợp đồng có nội dung trái pháp luật, không có hiệu lực pháp luật thì không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên ngay từ thời điểm ký kết. Vì vậy, hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ những cam kết trong hợp đồng đó không được coi là sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các bên không phải thực hiện trách nhiệm hợp đồng. Hành vi vi phạm được biểu hiện ở việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Nếu các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng được thực hiện đầy đủ thì trách nhiệm hợp đồng không được đặt ra. Tuy nhiên, hợp đồng có hiệu lực pháp luật và vi phạm hợp đồng chỉ là điều kiện pháp lý để một bên có quyền yêu cầu bên kia thực hiện trách nhiệm hợp đồng. Trên thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có bị áp dụng chế tài hay không còn phải phụ thuộc vào việc chứng minh có hội đủ các căn cứ xác định trách nhiệm hợp đồng đối với từng hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng trực tiếp đối với bên vi phạm. Nguyên tắc chịu trách nhiệm trực tiếp được áp dụng đối với bên vi phạm. Khi có sự vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm đối với bên bị vi phạm không phụ thuộc vào nguyên nhân sự vi phạm là do tổ chức, cá nhân nào gây ra. Trong hoạt động thương mại thường tồn tại một sâu chuỗi các mối quan hệ giữa các chủ thể với nhau. Ví dụ: A ký hợp đồng bán hàng hóa 15 với B, B lại bán lại cho C, rồi C lại bán lại cho D… Khi A vi phạm hợp đồng thì kéo theo B vi phạm hợp đồng với C và tiếp đó C lại vi phạm hợp đồng với D… Nhưng khi có hành vi vi phạm hợp đồng, chế tài thương mại sẽ được áp dụng trực tiếp đối với bên vi phạm. Tính phân định trách nhiệm trong chuỗi mối quan hệ này thể hiện ở việc C sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với D do hành vi vi phạm của mình mà không cần xét đến nguyên nhân của vi phạm đó là do A hay B gây ra. Việc bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm thể hiện ở các khía cạnh cơ bản sau đây: - Bên vi phạm hợp đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại. - Khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải trực tiếp thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, phải dùng tài sản của mình để trang trải các chi phí sửa chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hoá hoặc phải chấp nhận phải giảm giá. - Khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnh hưởng tới quyền và lợi ích cũng chính là bên vi phạm. Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng được pháp luật bảo hộ, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và là nghĩa vụ trực tiếp của các bên với nhau. Chính vì vậy, khi truy cứu trách nhiệm hợp đồng, bên bị vi phạm là chủ thể được thụ hưởng trọn vẹn sự bù đắp mà bên vi phạm đã thực hiện. Thứ năm, chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng. Khi có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện một hay nhiều hình thức chế tài theo sự cam kết trong hợp đồng hoặc theo quy định pháp luật. Trường hợp yêu cầu thực hiện chế tài trong thương mại không được đáp ứng, bên bị vi phạm có quyền 16 yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nội dung đơn khởi kiện chính là sự thể hiện quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các chế tài của bên bị vi phạm đối với bên vi phạm hợp đồng thương mại đã ký kết. Trong khuôn khổ pháp luật, thương nhân bị vi phạm có thể yêu cầu thương nhân có hành vi vi phạm thực hiện một phần nghĩa vụ tài sản. Tòa án hay Trọng tài khi được yêu cầu giải quyết tranh chấp phải tôn trọng quyền tự định đoạt của nguyên đơn hoặc cũng có thể là yêu cầu phản tố của bị đơn. Việc Tòa án hay Trọng tài ban hành phán quyết buộc bị đơn phải nộp tiền phạt hay tiền bồi thường thiệt hại thể hiện việc những cơ quan này đã chấp nhận một phần hay toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn. Thực chất, Tòa án hay Trọng tài không trực tiếp quyết định áp dụng hình thức chế tài nào, hay có áp dụng chế tài hay không đối với bên vi phạm mà quyền quyết định thuộc về bên bị vi phạm. Tòa án hay Trọng tài đóng vai trò công nhận yêu cầu của đương sự. Thứ sáu, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết là phải có sự hội tụ đầy đủ những điều kiện như đối với trách nhiệm pháp lý. Thông thường căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lý bao gồm bốn yếu tố: có hành vi vi phạm, có thiệt hại thực tế, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế và cố lỗi. Trong khi đó để áp dụng các trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có thể không nhất thiết phải có đầy đủ các căn cứ như truy cứu các trách nhiệm pháp lý khác, như: Bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm hợp đồng khi không có lỗi, không phải bồi thường vượt quá mức thiệt hại hay không phải bồi thường toàn bộ thiệt hại nếu bên vi phạm trong khả năng của mình đã thực hiện việc ngăn chặn hạn chế thiệt hại... Căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lý tuỳ thuộc vào từng hình thức chế tài. Khi một hợp đồng được xác lập và có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ phải tôn trọng và thực hiện bởi đó là do sự tự do ý chí của các bên xác lập nên. Việc vi phạm những nghĩa vụ đã tự nguyện cam kết thực hiện sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại trách nhiệm pháp lý. (iii). Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 17 Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có những căn cứ do pháp luật quy định. Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khác nhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài đó. Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, bao gồm: * Có hành vi vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng trong thương mại theo khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại (2005) : “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của luật này”. Như vậy, trong quan hệ hợp đồng trong thương mại, các bên không chỉ phải thực hiện những nghĩa vụ thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng (ghi vào trong hợp đồng) mà còn phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật (trong khoa học pháp lý gọi điều khoản thường lệ). Vì vậy, khi xem xét hành vi có vi phạm hợp đồng hay không cần phải căn cứ vào hợp đồng và các quy định của pháp luật. Song làm thế nào để xác định khi nào thì một bên vi phạm các nghĩa vụ hợp đồng đối với bên kia? Điều này chỉ có thể xác định được khi có cơ sở xác định chính xác nghĩa vụ của các bên (những hành vi phải làm và hành vi không đựơc làm). Có như vậy mới xác định được thế nào là vi phạm và mức độ vi phạm hợp đồng. Luật Thương mại (2005) phân chia hành vi vi phạm hợp đồng thành hai loại, bao gồm: vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản. Theo khoản 13, Điều 3, Luật Thương mại (2005) thì :”Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng ”. Như vậy, có thể hiểu những vi phạm còn lại sẽ là những vi phạm không cơ bản. Việc phân định thành hai loại vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp 18 đồng thương mại. Để áp dụng chế tài tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng (nếu các bên không có thoả thuận khác) thì căn cứ áp dụng phải là vi phạm cơ bản. Luật Thương mại (2005) đã có quy định về việc áp dụng chế tài trong thương mại đối với vi phạm không cơ bản. Theo Điều 293: ” Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ thực hiện hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản”. Hay những quy định khi áp dụng chế tài đối với vi phạm cơ bản như khoản 1, Điều 313, Luật Thương mại (2005), ”Trường hợp có thỏa thuận về giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình trong việc giao hàng, cung ứng dịch vụ và việc này cấu thành một vi phạm cơ bản đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đó thì bên kia có quyền tuyên bố hủy bỏ hợp đồng đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ”. Như vậy, khi có sự vi phạm hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khác thì bên vi phạm chỉ được áp dụng khi vi phạm đó là vi phạm cơ bản. Để xác định nghĩa vụ hợp đồng các bên làm căn cứ xác định hành vi vi phạm hợp đồng, cần dựa vào những căn cứ sau: - Hợp đồng trong thương mại. Cơ sở đầu tiên mà chúng ta dựa vào để xác định có hành vi vi phạm hợp đồng chính là hợp đồng đã giao kết giữa các bên. Hợp đồng thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên tham gia, nó quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên. Có thể nội dung đơn giản nhưng phải thể hiện được điều khoản cơ bản của hợp đồng. Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) không quy định trong một hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng, các bên bắt buộc phải thoả thuận những nội dung cụ thể nào. Tuy nhiên, đối với từng loại hợp đồng cụ thể, pháp luật (các luật chuyên ngành) có thể quy định những nội dung bắt buộc phải có (nội dung chủ yếu) của một hợp đồng cụ thể. Các yếu tố cơ bản của nội dung hợp đồng mà các bên cần thoả thuận là: đối tượng của hợp đồng, quy cách, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, giao nhận, trong một số trường hợp còn có thêm nghĩa vụ cung cấp thông tin bảo hành cho hàng hoá... Như vậy, thực hiện các điều khoản đã cam kết trong hợp 19 đồng là nghĩa vụ của các bên. Trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng thì coi đó là vi phạm hợp đồng, là một trong những căn cứ quan trọng để truy cứu trách nhiệm pháp lý. - Các tài liệu khác. Trong ký kết hợp đồng trong thương mại các bên cố gắng quy định sao cho việc thực hiện hợp đồng diễn ra suôn sẻ, song trong quá trình thực hiện luôn có thể phát sinh các tình huống bất ngờ dẫn đến việc hai bên thấy phải sửa đổi, bổ sung hợp đồng. Họ có thể thực hiện việc này thông qua fax, telex, các phụ lục hợp đồng... Các tài liệu thoả thuận này được coi như là một phần hợp đồng và có giá trị pháp lý như hợp đồng. Do có giá trị pháp lý và cũng thể hiện ý chí thống nhất của các bên như hợp đồng, các tài liệu này cũng trở thành một căn cứ xác định nghĩa vụ. - Những nội dung pháp lý bắt buộc. Những nội dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng (điều khoản thường lệ). Hành vi vi phạm hợp đồng là yếu tố đầu tiên phải xét đến nếu bên bị vi phạm muốn áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Đây là nghĩa vụ chứng minh của bên bị vi phạm để truy cứu trách nhiệm đối với bên vi phạm. Ví dụ: Công ty TNHH sản xuất hàng tiêu dùng Nano kiện công ty cổ phần Bita về việc góp vốn thành lập liên doanh tại thành phố Hồ Chí Minh từ năm 1993. Dự án liên doanh này không thành, Nano yêu cầu Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh buộc công ty Bita phải bồi thường cho Nano 867.916USD cung với 600.000 USD phạt vi phạm hợp đồng. Trong khi đó Bita yêu cầu Toà án buộc Nano phải trả lại cho họ khoản tiền đã góp vốn liên doanh là 2.967.387USD. Toà án đã xem xét các chứng từ do hai bên cung cấp, chấp nhận một phần yêu cầu của mỗi bên. Bù trừ qua lại, Toà án buộc công ty Nano phải hoàn trả lại cho công ty Bita 1.891.000USD. Qua ví dụ trên cho thấy, không phải cứ có sự vi phạm hợp đồng không được thực hiện là có thể quy trách nhiệm hoàn toàn cho một bên ngay được mà 20